Рекомендації від 28.05.2019 №71/8-рк/к

АНТИМОНОПОЛЬНИЙ КОМІТЕТ УКРАЇНИ

ХЕРСОНСЬКЕ ОБЛАСНЕ ТЕРИТОРІАЛЬНЕ ВІДДІЛЕННЯ

РЕКОМЕНДАЦІЇ

АДМІНІСТРАТИВНОЇ КОЛЕГІЇ

28.05.2019 Херсон 71/8-рк/к

Бериславська міська рада

вул. 1 Травня, 244, м. Берислав,

Херсонська область, 74300

Щодо припинення дій, які містять

ознаки порушень законодавства

про захист економічної конкуренції

Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (надалі – Відділення) на виконання доручення Антимонопольного комітету України від від 12.03.2019 №13-01/236 здійснюється контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції органами місцевого самоврядування та суб’єктами господарювання, які здійснюють діяльність на ринку послуг з вивезення побутових відходів у Херсонській області. За результатами аналізу зібраних в ході здійснення контролю матеріалів, Відділенням встановлено наступне.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» міські, сільські/селищні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

На території м. Берислав Херсонської області повноваження органів місцевого самоврядування здійснюються Бериславською міською радою та її виконавчим комітетом.

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Бериславська міська рада є юридичною особою, ідентифікаційний код юридичної особи 04059906, вид економічної діяльності за КВЕД 84.11 Державне управління загального характеру, місцезнаходження: 74300, Херсонська область, місто Берислав, вул. 1 Травня , будинок 244.

У розумінні абзацу одинадцятого статті 1, статті 5 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» Бериславська міська рада є органом місцевого самоврядування.

Відповідно до статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», міська рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Стаття 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» передбачає, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, які перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 144 Конституції України, органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов’язковими до виконання на відповідній території.

Відповідно до статті 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Відповідно до частини третьої статті 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виконавчий комітет ради утворюється у складі відповідно сільського, селищного, міського голови, районної у місті ради - голови відповідної ради, заступника (заступників) сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету, а також керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, інших осіб.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 № 1173 затверджено порядок проведення конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів (редакція станом на момент затвердження Конкурсної документації – грудень 2018) (далі - Порядок № 1173).

Відповідно до пункту 4 Порядку № 1173 підготовка та проведення конкурсу забезпечується виконавчим органом сільської, селищної, міської ради або місцевою державною адміністрацією (далі - організатор конкурсу) у разі делегування їй повноважень відповідними радами у порядку, встановленому законом.

Для проведення конкурсу організатор конкурсу готує конкурсну документацію, яка повинна містити таку інформацію (пункт 5 Порядку № 1173):

• найменування, місцезнаходження організатора конкурсу;

• підстава для проведення конкурсу (дата і номер рішення органу місцевого самоврядування чи розпорядження місцевої державної адміністрації;

• місце і час проведення конкурсу, прізвище та посада, номер телефону особи, в якої можна ознайомитися з умовами надання послуг з вивезення побутових відходів;

• кваліфікаційні вимоги до учасників конкурсу:

- наявність матеріально-технічної бази,

- вартість надання послуг,

- досвід роботи з надання послуг з вивезення побутових відходів,

- наявність та кількість працівників відповідної кваліфікації,

- наявність ліцензії на провадження господарської діяльності із збирання і заготівлі окремих видів відходів як вторинної сировини (у разі проведення конкурсу з визначення виконавця послуг з вивезення вторинної сировини, що утворилася в результаті роздільного збирання побутових відходів);

• обсяг послуг з вивезення побутових відходів та вимоги щодо якості надання послуг згідно з критерієм, що визначається відповідно до Правил надання послуг з вивезення побутових відходів;

• перелік документів, оригінали або копії яких подаються учасниками конкурсу для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним вимогам;

• характеристика території, де повинні надаватися послуги з вивезення побутових відходів: розміри та межі певної території населеного пункту та перелік розміщених у зазначених межах об’єктів утворення побутових відходів, середня відстань до об’єктів поводження з відходами та їх місцезнаходження.

Межі певної території населеного пункту, де планується надавати послуги з вивезення побутових відходів, визначає організатор конкурсу: для міста - у межах не менше одного району, для селища та села - не менше його загальної території;

• характеристика об’єктів утворення побутових відходів за джерелами їх утворення;

• характеристика, включаючи потужність та місцезнаходження об’єктів поводження з побутовими відходами (об’єкти перероблення, сортування, утилізації, видалення відходів, об’єкти поводження з небезпечними відходами у складі побутових відходів тощо).

• вимоги до конкурсних пропозицій;

• критерії оцінки конкурсних пропозицій;

• проведення організатором конкурсу зборів його учасників з метою надання роз'яснень щодо змісту конкурсної документації та внесення змін до неї;

• способи, місце та кінцевий строк подання конкурсних пропозицій;

• місце, дата та час розкриття конвертів з конкурсними пропозиціями.

Відповідно до пункту 6 Порядку № 1173, Організатор конкурсу утворює комісію, до складу якої входять на паритетних засадах представники організатора конкурсу, територіального органу Держспоживінспекції, підприємств житлово-комунального господарства, а також (за їх згодою) органів місцевого самоврядування, органів виконавчої влади, власників (їх об'єднань) або наймачів, користувачів, у тому числі орендарів розміщених у межах певної території населеного пункту житлових приміщень, земельних ділянок, які не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання конкурсних пропозицій дали свою згоду бути членами конкурсної комісії.

Головою конкурсної комісії призначається представник організатора конкурсу.

Передбачені конкурсною документацією умови проведення конкурсу є обов'язковими для конкурсної комісії та його учасників (пункт 7 Порядку № 1173).

Пунктом 28 Порядку № 1173 встановлено, що переможцем конкурсу визначається його учасник, що відповідає кваліфікаційним вимогам, може забезпечити надання послуг відповідної кількості та якості, конкурсна пропозиція якого визнана найкращою за результатами оцінки.

Перевага надається тому учасникові конкурсу, що подав конкурсній комісії проект або затверджену інвестиційну програму (програму капітальних витрат) розвитку підприємства, яка повинна включати заходи щодо впровадження роздільного збирання твердих побутових відходів, а також інформацію про кількість відходів, залучених ним до повторного використання; кількість відходів, які використовуються як вторинна сировина; кількість відходів, які відправляються на захоронения, тощо.

Рішенням сорок першої сесії VII скликання Бериславської міської ради від 22.12.2018 №430 «Про проведення конкурсу по визначенню виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території м. Берислава» вирішено провести конкурс на визначення виконавця послуг з вивезення твердих побутових відходів та утворено конкурсну комісію.

Конкурсною комісією, створеною на підставі рішення Бериславської міської ради від 22.12.2018 №430 «Про проведення конкурсу по визначенню виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території м. Берислава», затверджено конкурсну документацію на визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів (далі - Конкурсна документація).

Відповідно до Конкурсної документації:

- кінцевий строк подання конкурсних пропозицій - 05.02.2019;

- дата та час розкриття конвертів з конкурсними пропозиціями - 08.02.2019 о 11-00.

Відповідно до пункту 13.1 розділу ХІII Конкурсної документації, організатор конкурсу має право не пізніше ніж сім календарних днів до закінчення строку подання конкурсних пропозицій внести зміни до конкурсної документації, про що протягом трьох робочих днів у письмовому вигляді повідомляє усіх учасників конкурсу, яким надіслано конкурсну документацію.

У разі несвоєчасного внесення змін до конкурсної документації або надання роз’яснень щодо її змісту організатор конкурсу продовжує строк подання конкурсних пропозицій не менш як на сім календарних днів, про що повідомляються учасники.

При аналізі Конкурсної документації встановлено, що розділом ХІ Конкурсної документації визначено критерії оцінки конкурсних пропозицій та встановлено методику (алгоритм) визначення кількості балів за пропозицію кожного Учасника конкурсу за кожним з критеріїв, а саме:

1. Наявність в учасника достатньої кількості спеціально обладнаних транспортних засобів для збирання та перевезення побутових відходів (твердих, великогабаритних, ремонтних, рідких побутових відходів, небезпечних відходів у складі побутових відходів), що утворюються у житловій забудові та на підприємствах, в установах та на організаціях, розміщених у межах певної території (далі - «кількість транспортних засобів»). Перевага надається учасникові, який має спеціально обладнані транспортні засоби різних типів для збирання та перевезення усіх видів побутових відходів - твердих, великогабаритних, ремонтних, побутових відходів, небезпечних відходів у складі побутових відходів.

Для підтвердження факту наявності достатньої кваліфікації спеціально обладнаних транспортних засобів учасник подає відповідні розрахунки з урахуванням інформації про обсяги надання послуг з вивезення побутових відходів, наведеної у конкурсній документації.

Під час проведення розрахунків спеціально обладнані транспортні засоби, рівень зношеності яких перевищує 75 відсотків, не враховуються.

2. Можливість здійснювати щоденний контроль за технічним станом транспортних засобів власними силами, виконання регламентних робіт з технічного обслуговування та ремонту спеціально обладнаних транспортних засобів (далі - «щоденний контроль за технічним станом транспортних засобів»):

- відсутність бази для обслуговування транспорту - 0 балів;

- наявність орендованої бази для обслуговування транспорту - 2 бали;

- наявність власної бази для обслуговування транспорту - 5 балів.

3. Підтримання належного санітарного та технічного стану спеціально обладнаних транспортних засобів для утримання контейнерів (далі - «підтримання санітарного стану»):

- відсутність транспорту для миття контейнерів та спеціально обладнаних транспортних засобів - 0 балів;

- наявність орендованого транспорту для миття контейнерів - 2 бали;

- наявність власного транспорту для миття контейнерів - 5 балів.

4. Можливість проводити в установленому законодавством порядку щоденний медичний огляд водіїв у належним чином обладнаному медичному пункті (далі - «щоденний медичний огляд»):

- відсутність медичного пункту - 0 балів;

- отримання медичних послуг на договірній основі - 2 бали;

- наявність власного медичного пункту - 5 балів;

5. Наявність системи контролю руху спеціально обладнаних транспортних засобів під час збирання та перевезення побутових відходів. Перевага надається учасникові, що використовує супутникову систему навігації (далі - «система контролю руху»):

- відсутня система навігації – 0 баоів;

- наявний гарантійний лист про введення системи навігації – 2 бали;

- наявна система навігації - 5 баліів.

7. Вартість надання послуг з вивезення побутових відходів (далі - «вартість послуг»),

- найбільша пропозиція - 0 балів;

- найменша пропозиція - 5 балів;

- інші пропозиції - 2 бали.

8. Досвід роботи з надання послуг з вивезення твердих побутових відходів відповідно до вимог стандартів, нормативів, норм та правил (далі - «досвід роботи»). Перевага надається учасникові, що має досвід роботи з надання послуг з вивезення побутових відходів відповідно до вимог стандартів, нормативів, норм та правил понад три роки:

- досвід роботи з надання послуг з вивезення побутових відходів 0-5 років - 0 балів;

- досвід роботи з надання послуг з вивезення побутових відходів понад 5-10 років – 2 бали;

- досвід роботи з надання послуг з вивезення побутових відходів більше 10 років - 5 балів.

Наявність у працівників відповідної кваліфікації (з урахуванням пропозицій щодо залучення співвиконавців) (далі - «відповідна кваліфікація») перевага надається учасникові, який не має порушень правил безпеки дорожнього руху водіями спеціально обладнаних транспортних засобів під час надання послуг з вивезення побутових відходів.

- наявність більше 5 порушень - 0 балів;

- наявність до 5 порушень включно - 2 бали;

- відсутність порушень - 5 балів.

9. Способи поводження з побутовими відходами, яким надається перевага, у порядку спадання: повторне використання; використання як вторинної сировини; отримання електричної чи теплової енергії; захоронення побутових відходів: перевага надається учасникові, що здійснює поводження з побутовими відходами способом, який зазначено у графі «Кваліфікаційні вимоги» цього пункту у порядку зростання, і з більшою кількістю побутових відходів:

- виключне захоронення відходів – 0 балів;

-сортування відходів з вилученням вторинної сировини – 2 бали;

- використання відходів для виробництва електричної, теплової енергії, тощо – 5 балів.

З наведеного йдеться, що при оцінюванні за критеріями:

- «щоденний контроль за технічним станом транспортних засобів»,

- «підтримання санітарного стану»,

- «проведення щоденного медичного огляду»

конкурсних пропозицій учасників, у яких в наявності є необхідна матеріально-технічна база для здійснення діяльності з вивезення побутових відходів, рівень оцінки за відповідним критерієм залежить від форми власності цієї матеріально-технічної бази. При цьому перевага надається тому учаснику конкурсу, у якого власними є:

- база для обслуговування транспорту (контрольно-технічний пункт),

- обладнання для миття контейнерів та спеціально обладнаних транспортних засобів,

- медичний пункт,

Проте, відповідно до вимог Додатку 1 до Порядку № 1173 для установлення відповідності конкурсних пропозицій кваліфікаційним вимогам достатнім є лише факти:

- наявності власного або орендованого контрольно-технічного пункту (за критерієм «щоденний контроль за технічним станом транспортних засобів»),

- наявності власного або орендованого обладнання для миття контейнерів та спеціально обладнаних транспортних засобів (за критерієм «підтримання санітарного стану»).

Тобто, відповідно до вимог Порядку № 1173 конкурсні пропозиції учасника з орендованою матеріально-технічною базою та конкурсні пропозиції учасника з власною матеріально-технічною базою є рівнозначними, і відповідність учасника кваліфікаційним вимогам не ставиться в залежність від форми власності наявної у нього матеріально- технічної бази.

При цьому, якість регламентних робіт з технічного обслуговування та ремонту спеціально обладнаних транспортних засобів, з миття контейнерів та спеціально обладнаних транспортних засобів, зі зберігання спеціально обладнаних транспортних засобів ніяким чином не залежить від форми власності матеріально-технічної бази.

Отже, при оцінюванні конкурсних пропозицій за вказаними критеріями («щоденний контроль за технічним станом транспортних засобів», «підтримання санітарного стану») кількість балів учасника з орендованою матеріально-технічною базою та учасника з вчасною матеріально-технічною базою повинна бути однаковою.

З приводу алгоритму оцінювання за критерієм «проведення щоденного медичного огляду» варто зазначити наступне.

Відповідно до статті 45 Закону України «Про дорожній рух», медичний огляд проводиться з метою визначення здатності кандидатів у водії і водіїв до безпечного керування транспортними засобами. Зазначений огляд включає: попередні, періодичні, щозмінні передрейсові і післярейсові огляди, а також позачергові огляди, зумовлені необхідністю. Періодичність оглядів, порядок їх проведення і направлення водіїв на позачергові огляди визначаються спільним актом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, і Міністерства внутрішніх справ України.

Наказом Міністерства охорони здоров’я України, Міністерства внутрішніх справ України від 31.01.2013 № 65/80 затверджено Положення про медичний огляд кандидатів у водії та водіїв транспортних засобів (далі - Положення про медогляд).

Щозмінному передрейсовому та післярейсовому медичним оглядам підлягають водії транспортних засобів підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб-підприємців, що здійснюють перевезення пасажирів та вантажів (пункт 1.4 Положення про медогляд).

Щозмінні передрейсові та післярейсові медичні огляди водіїв транспортних засобів здійснюються лікарями лікувального профілю та/або молодшими медичними працівниками з медичною освітою за спеціальністю «сестринська справа», «лікувальна справа» (пункт 1.8 Положення про медогляд).

Проведення щозмінних передрейсових та післярейсових медичних оглядів водіїв здійснюється у відведеному спеціальному приміщенні. Приміщення повинно бути оснащене відповідно до Табеля оснащення постійного спеціального приміщення для проведення щозмінного передрейсового та післярейсового медичних оглядів водіїв транспортних засобів (пункт 4.3 Положення про медогляд).

Тобто, чинним законодавством України передбачено проведення щозмінних передрейсових та післярейсових медичних оглядів медичним працівником.

Згідно з Порядком № 1173, для установлення відповідності конкурсних пропозицій кваліфікаційним вимогам за критерієм «проведення щоденного медичного огляду» достатнім є лише факт можливості проводити в установленому законодавством порядку щоденний медичний огляд водіїв у належним чином обладнаному пункті, і відповідність учасника кваліфікаційним вимогам не ставиться в залежність від способу проведення медичного огляду: з використанням власного медпункту або отримання таких послуг на договірній основі.

Відтак, конкурсна пропозиція учасника, який проводить щоденний медогляд водіїв у власному медичному пункті, та конкурсна пропозиція учасника, який отримує вказані медичні послуги на договірній основі, є рівнозначними, а отже і кількість балів при оцінюванні за вказаним критерієм у таких учасників має бути рівною.

При оцінюванні конкурсних пропозицій учасників за критеріями:

- «вартість послуг»,

- «досвід роботи»,

- «відповідна кваліфікація»,

які передбачають оцінювання кількісних показників учасників, оцінка за кожним з цих критеріїв буде визначатись без дотримання принципу пропорційності (прямої або оберненої пропорції, в залежності від критерію).

Наприклад:

- якщо учасники запропонують вартість послуги у розмірах 12 грн/м³, 11 грн/м³, 7 грн/м³,
6 грн/м³, то оцінки відповідно будуть 0 балів, 2 бали, 2 бали, 5 балів;

- якщо в учасників конкурсу досвід роботи 1 рік, 5 років, 5 років 1 місяць, 10 років, 10 років 1 місяць, то оцінки відповідно будуть 0 балів, 0 балів, 2 бали, 2 бали, 10 балів;

- якщо в учасників конкурсу кількість порушень 5, 1,0, то оцінки відповідно будуть 2 бали, 2 бали, 5 балів.

Тобто, встановлена в Конкурсній документації методика (алгоритм) визначення кількості балів за певну пропозицію Учасника конкурсу по вказаних критеріях («вартість послуг», «досвід роботи», «відповідна кваліфікація») не відображає правильного співвідношення балів та кількісних показників учасників, що в кінцевому підсумку може призвести до невиправдано заниженої або завищеної оцінки.

Відповідно до абзацу 1 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з приписами частини другої статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи місцевого самоврядування зобов’язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно із частиною першою статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

За приписами статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинення антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Разом з тим, встановлена в Конкурсній документації методика (алгоритм) визначення кількості балів за певну пропозицію Учасника конкурсу по вказаних Критеріях («щоденний контроль за технічним станом транспортних засобів», «підтримання санітарного стану», «вартість послуг», «досвід роботи», «відповідна кваліфікація») створює механізм оцінювання пропозицій учасників конкурсу необ’єктивним, що може призвести до спотворення конкуренції під час визначення на конкурсних засадах переможця на право здійснення діяльності з вивезення побутових відходів.

У кінцевому підсумку, такі дії Організатора конкурсу Бериславської міської ради Херсонської області можуть сприяти окремим суб’єктам господарювання у здійсненні діяльності на ринку з надання послуг з вивезення побутових відходів, та створити бар’єри для входження в цей сегмент вказаного ринку іншим суб’єктам господарювання, що може призвести до обмеження конкуренції.

Таким чином, дії Бериславської міської ради Херсонської областї містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 15, пунктом 3 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, які можуть призвести до обмеження конкуренції.

Враховуючи зазначене та керуючись пунктом 10 частини п'ятої статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статтею 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підпунктом 13 частини першої пункту 3 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 №32-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 за №291/5482 (зі змінами), адміністративна колегія Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України:

РЕКОМЕНДУЄ:

1. Бериславській міській раді (місцезнаходження: 74300, Херсонська область, місто Берислав, вул. 1 Травня, будинок 244, ідентифікаційний код юридичної особи 04059906) внести зміни в Конкурсну документацію «Визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів» (підпункти 1, 2, 3, 4, 6, 8 розділу ІХ «Критерії та методика оцінки конкурсних пропозицій»), якими передбачити порядок об’єктивного оцінювання конкурсних пропозицій учасників Конкурсу.

Відповідно до частини другої статті 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції», рекомендації органів Антимонопольного комітету України підлягають обов’язковому розгляду особами, яким вони надані.

Згідно з частиною третьою статті 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за умов виконання положень рекомендацій у разі, якщо порушення не призвело до суттєвого обмеження чи спотворення конкуренції, не завдало значних збитків окремим особам чи суспільству та вжито необхідних заходів для усунення наслідків порушення, провадження у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не розпочинається.

Про результати розгляду цих рекомендацій прошу повідомити Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у десятиденний строк з дня їх отримання.

Голова Відділення

голова адміністративної колегії В.П. Василенко