АНТИМОНОПОЛЬНИЙ КОМІТЕТ УКРАЇНИ
ХЕРСОНСЬКЕ ОБЛАСНЕ ТЕРИТОРІАЛЬНЕ ВІДДІЛЕННЯ
РЕКОМЕНДАЦІЇ
АДМІНІСТРАТИВНОЇ КОЛЕГІЇ
01.03.2019 Херсон № 71/5 - рк/к
Виконавчий комітет
Херсонської міської ради
проспект Ушакова, б.
73000
Щодо припинення дій, які містять
ознаки порушення законодавства
про захист економічної конкуренції
Адміністративна колегія Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі – Відділення), за результатами здійснення державного контролю за дотриманням Виконавчим комітетом Херсонської міської ради законодавства про захист економічної конкуренції під час прийняття рішення від 21.11.2018 № 387 «Про затвердження Порядку визначення обсягів пайової участі (внеску) власників тимчасових споруд торговельного, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібно роздрібної торговельної мережі, майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в утриманні об’єктів благоустрою міста Херсона».
ВСТАНОВИЛА:
1. ПРЕДМЕТ РЕКОМЕНДАЦІЙ
(1) Виконавчий комітет Херсонської міської ради своїм рішенням від 21.11.2018 № 387 (далі – Рішення № 387), затвердив «Порядок визначення обсягів пайової участі (внеску) власників тимчасових споруд торговельного, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібно роздрібної торговельної мережі, майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в утриманні об’єктів благоустрою міста Херсона» (далі – Порядок пайової участі), положення якого суперечать вимогам чинного законодавства України у сфері розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - ТС), зокрема, у частині встановлення підстав, порядку оформлення та подовження строку дії паспортів прив’язки ТС.
(2) Відділенням проведено аналіз Рішення № 387 щодо впливу його положень на конкуренцію, та встановлено наступне.
2. ЗАКОНОДАВЧЕ РЕГУЛЮВАННЯ МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ ТА МІСТОБУДІВНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
(4) Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень тау спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
(5) Відповідно до статті 140 Конституції України місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.
(6) Повноваження органів місцевого самоврядування та виконавчих органів міських рад визначено Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні».
(7) Відповідно до частини першої статті 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
(8) Згідно з абзацом одинадцятим статті 1 цього Закону виконавчі органи рад - органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами.
(9) На території м. Херсон повноваження органів місцевого самоврядування здійснюються Херсонською міською радою та її виконавчим комітетом.
(10) Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлюються Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
(11) Частина друга статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначає, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності це - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
(12) Відповідно до частини четвертої статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
(13) На виконання зазначеної норми закону, наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 за № 1330/20068, був затверджений Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі – Порядок розміщення ТС).
(14) Відповідно до Порядку розміщення ТС підставою для розміщення ТС є паспорт прив’язки ТС.
(15) Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.
(16) Про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.
(17) Згідно з пунктом 2.6 Порядку розміщення ТС для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС, ескізи фасадів ТС, схему благоустрою прилеглої території, а також технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності).
(18) Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.
(19) Виключний перелік підстав для відмови в оформлені паспорту прив'язки ТС визначено пунктом 2.14 Порядку розміщення ТС, а саме, паспорт прив'язки ТС не надається за умов:
- подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього порядку;
- подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього порядку.
Ненадання паспорта прив'язки ТС з інших підстав не допускається.
(20) Відповідно до пункту 2.17 Порядку розміщення ТС, строк дії паспорта прив`язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень.
(21) Відповідно до пункту 2.30 Порядку розміщення ТС, у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення ТС, така ТС підлягає демонтажу.
3. ТОВАРНІ РИНКИ, НА ЯКІ ВПЛИВАЮТЬ ДІЇ ВИКОНАВЧОГО КОМІТЕТА ХЕРСОНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ
(22) Положеннями Порядку пайової участі, затвердженого рішенням Виконавчого комітету Херсонської міської ради від 21.11.2018 № 387 встановлено обов`язок суб`єктів господарювання отримувати додаткові дозвільні документи, відсутність яких може бути підставою відмови уповноваженими підрозділами Херсонської міської ради в оформленні паспортів прив`язки ТС, а отже Порядок пайової участі має безпосередній вплив на формування та функціонування товарного ринку реалізації товарів, надання послуг і виконання робіт у ТС, у межах міста Херсон.
(23) Регіональний ринок реалізації товарів, надання послуг і виконання робіт у тимчасових спорудах для провадження підприємницької діяльності, у межах міста Херсон є конкурентним та представлений великою кількістю суб`єктів господарювання, так відповідно до інформації виконавчого комітету Херсонської міської ради (листи від 16.12.2016 № 8-21734-4/12 та від 26.03.2018 № 8-2765-4/12) на території міста Херсон, на підставі оформлених протягом 2011 - 2018 років паспортів прив'язки, розташовані 574 ТС.
(24) Відповідно до отриманої Відділенням інформації, суб’єкти господарювання-власники ТС здійснюють свою господарську діяльність як на ринку реалізації товарів, робіт та послуг із використанням ТС, так і на ринку надання в оренду торговельних приміщень, зокрема ТС.
(25) В місті Херсон свою господарську діяльність з реалізації товарів, робіт та послуг суб`єкти господарювання здійснюють як з використанням ТС, так і з використанням торговельних площ, що розміщуються у житлових будинках та торгівельних центрах.
(26) Приймаючи до уваги, що споживачі продукції здебільшого орієнтуються на асортимент запропонованого товару, а не на спосіб його реалізації (ТС, лотки, торговельні місця у торговельних центрах, супермаркети тощо), то суб`єкти господарювання, які здійснюють реалізацію продукції, з використанням торговельних площ, що розміщуються у житлових будинках та торгівельних центрах, конкурують із суб`єктами господарювання, які здійснюють реалізацію аналогічної продукції з використанням ТС.
4. СПОТВОРЕННЯ КОНКУРЕНЦІЇ
(27) Дослідженням встановлено, що положення Порядку пайової участі суперечать вимогам чинного законодавства України у сфері розміщення ТС, зокрема, у частині встановлення підстав, порядку оформлення та подовження строку дії паспортів прив’язки ТС.
(28) Пунктом 4.4. розділу 4 Порядку пайової участі встановлено обов`язок суб`єктів господарювання усіх форм власності, які мають намір оформити дозвільні документи на розміщення ТС (далі – Замовник), сплачувати уповноваженому органу Виконавчого комітету Херсонської міської ради - КП «Херсонський міський центр земельно-майнових відносин» пайову участь (внесок) в утримання об`єктів благоустрою.
(29) Окрім цього, пунктом 4.9. розділу 4 Порядку пайової участі передбачено, що після сплати суб'єктом господарювання 100 % плати за договором про сплату пайової участі, КП «Херсонський міський центр земельно-майнових відносин» оформляє довідку про погодження щодо розміщення на об’єкті благоустрою тимчасової споруди.
(30) Тобто зазначені положення Порядку пайової участі покладають на Замовника обов`язок отримувати, не передбачений нормами чинного законодавства України у сфері благоустрою населених пунктів та розміщення ТС, дозвільний документ, відсутність якого, відповідно до положень рішення Херсонської міської ради від 21.12.2018 № 1820 «Про впровадження Порядку розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Херсоні» (далі – Рішення № 1820), може слугувати підставою для відмови уповноваженими підрозділами Херсонської міської ради в оформленні паспорту прив`язки ТС.
(31) Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів визначено Законом України «Про благоустрій населених пунктів».
(32) Відповідно до статті 13 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» до об`єктів благоустрою населених пунктів належать й території загального користування, зокрема, парки, сади, сквери, майдани, площі, бульвари, проспекти, вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, а також інші території в межах населеного пункту.
(33) Статтею 14 зазначеного закону визначено, що об'єкти благоустрою використовуються відповідно до їх функціонального призначення для забезпечення сприятливих умов життєдіяльності людини на засадах їх раціонального використання та охорони з урахуванням вимог правил благоустрою території населених пунктів, інших вимог, передбачених законодавством.
(34) Відповідно до пункту 3 частини першої статті 10 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить й створення в разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб'єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб).
(35) Частиною першою статті 15 цього закону, зокрема, встановлено, що органи місцевого самоврядування можуть утворювати підприємства для утримання об’єктів благоустрою державної та комунальної власності.
(36) Так, пунктом 7 резолютивної частини Рішення № 1820 КП «Херсонський міський центр земельно-майнових відносин» було визначено уповноваженим підприємством Херсонської міської ради для утримання об'єктів благоустрою комунальної форми власності для розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності на території міста Херсона.
(37) В свою чергу, пунктом 8 резолютивної частини Рішення № 1820 КП «Херсонський міський центр земельно-майнових відносин» було уповноважено укладати з власниками ТС договори про пайову участь в утриманні об’єктів благоустрою, на яких розміщуються ТС.
(38) При цьому, підстави та порядок укладання таких договорів визначені Порядком пайової участі, затвердженим Рішенням № 387.
(39) Дійсно, частиною четвертою статтi 15 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» передбачено, що власник тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення, розташованої на території об’єкта благоустрою державної та комунальної власності, зобов’язаний забезпечити належне утримання прилеглої до тимчасової споруди території або може брати пайову участь в утриманні цього об’єкта благоустрою на умовах договору, укладеного iз підприємством або балансоутримувачем.
(40) Абзацом шостим частини четвертої статтi 36 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» передбачено, що власник тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення, розташованої на території об’єкта благоустрою державної або комунальної власності, на умовах договору, укладеного iз підприємством або балансоутримувачем об’єкта благоустрою, може фінансувати утримання прилеглої до тимчасової споруди території шляхом оплати пайової участі з утримання в належному стані об’єкта благоустрою.
(41) Відповідно до пункту 2.4. розділу 2 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 № 154 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.02.2004 за № 189/8788, на території об'єкта благоустрою відповідно до затвердженої містобудівної документації можуть бути розташовані будівлі та споруди торговельного, соціально-культурного, спортивного та іншого призначення. Власники цих будівель та споруд зобов'язані забезпечити належне утримання поданої їм у встановленому порядку земельної ділянки, а також можуть на умовах договору, укладеного з балансоутримувачем, забезпечувати належне утримання іншої закріпленої за ними території (прилеглої території) та/або брати пайову участь в утриманні об'єкта благоустрою.
(42) Отже, зазначені норми права закріплюють обов’язок власника ТС забезпечувати належне утримання прилеглої до ТС території, проте передбачають альтернативу в обрані ним способу виконання цього обов’язку, а саме – або шляхом укладання відповідного договору пайової участі з утримання об’єкту благоустрою, або шляхом забезпечення утримання прилеглої до ТС території в інший спосіб.
(43) Таким чином, Законом України «Про благоустрій населених пунктів» передбачено право, а не обов’язок власника ТС брати пайову участь в утриманні цього об’єкта благоустрою на умовах договору.
(44) Аналогічна позиція викладена й у листі Державної служби з питань регуляторної політики та розвитку підприємництва від 08.01.2014 № 47/0/20-14.
(45) Положеннями Порядку розміщення ТС встановлено, що при оформлені паспорта прив'язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, непередбачених законом та цим порядком.
(46) Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.
(47) Про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.
(48) Згідно з пунктом 2.6 Порядку розміщення ТС для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС, ескізи фасадів ТС, схему благоустрою прилеглої території, а також технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності).
(49) Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.
(50) Виключний перелік підстав для відмови в оформлені паспорту прив'язки ТС визначено пунктом 2.14 Порядку розміщення ТС, а саме, паспорт прив'язки ТС не надається за умов:
- подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього порядку;
- подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього порядку.
Ненадання паспорта прив'язки ТС з інших підстав не допускається.
(51) Відповідно до пункту 2.17. Порядку розміщення ТС строк дії паспорта прив`язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень.
(52) Отже, ані Закони України «Про благоустрій населених пунктів» та «Про регулювання містобудівної діяльності», ані Порядок розміщення ТС не зобов’язують суб’єктів господарювання під час оформлення паспортів прив'язки та в ході експлуатації своїх ТС укладати договори про пайову участь в утриманні об’єктів благоустрою, на яких розташована ТС.
(53) В свою чергу, пункт 2.13. Порядку розміщення ТС містить заборону вимагати від Замовників отримання будь-яких дозвільних документів, не передбачених цим порядком, зокрема й погоджень балансоутримувача об’єкта благоустрою (території), на якому розміщується ТС.
(54) При цьому, пункт 2.4. Порядку розміщення ТС прямо передбачає обов`язок, зокрема, органу з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної міської ради, щодо визначення відповідності намірів місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності).
(55) Отже, Виконавчий комітет Херсонської міської ради, зобов`язавши Замовників Рішенням № 387 отримувати додаткові, не передбачені нормами чинного законодавства України, документи дозвільного характеру, створив останнім штучні бар`єри входу на відповідні товарні ринки.
(56) Таким чином, дії Виконавчого комітету Херсонської міської ради у вигляді прийняття рішення від 21.11.2018 № 387 «Про затвердження Порядку визначення обсягів пайової участі (внеску) власників тимчасових споруд торговельного, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібно роздрібної торговельної мережі, майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в утриманні об’єктів благоустрою міста Херсона», положеннями якого суб’єктам господарювання, які мають намір оформити паспорт прив'язки ТС, створюються штучні бар’єри входу на відповідні товарні ринки, містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 3 статті 50, частиною першою статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, які можуть призвести до обмеження конкуренції.
(57) Згідно статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зміст економічної конкуренції полягає у змаганні між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого, зокрема, споживачі мають можливість вибирати між кількома продавцями.
(58) Одним із завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, в частині контролю за прийняттям органами державної влади та місцевого самоврядування рішень, які мають вплив на конкуренцію.
(59) Частиною другою статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що суб’єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов’язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
(60) Отже, реалізація Виконавчим комітетом Херсонської міської ради покладених на нього повноважень має здійснюватися з дотриманням вимог чинного законодавства, у тому числі Закону України «Про захист економічної конкуренції».
(61) Відповідно до частин першої, третьої статті 15 та пункту 3 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.
(62) Вчинення антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
(63) Антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції.
(64) Згідно з частиною першою статті 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції», органи Антимонопольного комітету України мають право надавати рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю,суб'єктам господарювання, об'єднанням стосовно припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють, а у разі, якщо порушення припинено, - щодо вжиття заходів для усунення наслідків цих порушень.
Враховуючи зазначене та керуючись пунктом 10 частини п'ятої статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статтею 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підпунктом 13 частини першої пункту 3 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 № 32-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 за № 291/5482 (зі змінами), адміністративна колегія Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України:
РЕКОМЕНДУЄ:
1. Виконавчому комітету Херсонської міської ради припинити дії, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом внесення змін до Порядку визначення обсягів пайової участі (внеску) власників тимчасових споруд торговельного, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібно роздрібної торгівельної мережі, майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в утриманні об’єктів благоустрою міста Херсона, затвердженому рішенням Виконавчого комітету Херсонської міської ради від 21.11.2018 № 387, та приведення його положень у відповідність до вимог чинного законодавства України.
2. Про розгляд рекомендацій та вжиті заходи повідомити Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в двомісячний строк з дня їх отримання із наданням копій підтверджуючих документів.
Відповідно до частини другої статті 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рекомендації органів Антимонопольного комітету України підлягають обов’язковому розгляду органами чи особами, яким вони надані.
Звертаємо увагу, що відповідно до частини третьої статті 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за умов виконання положень рекомендацій у разі, якщо порушення не призвело до суттєвого обмеження чи спотворення конкуренції, не завдало значних збитків окремим особам чи суспільству та вжито необхідних заходів для усунення наслідків порушення, провадження у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не розпочинається.
Голова Відділення
голова адміністративної колегії В.П. Василенко