ІНФОРМАЦІЯ ПРО ПРИЙНЯТЕ РІШЕННЯ ХЕРСОНСЬКОГО ОБЛАСНОГ ТЕРИТОРІАЛЬНОГО ВІДДДІЛЕННЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО КОМІТЕТУ УКРАЇНИ ВІД 03.06.2015Р. №45-Р/К "ПРО ПОРУШЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ПРО ЗАХИСТ ЕКОНОМІЧНОЇ КОНКУРЕНЦІЇ ТА НАКЛАДЕННЯ ШТРАФУ"

АНТИМОНОПОЛЬНИЙ КОМІТЕТ УКРАЇНИ

ХЕРСОНСЬКЕ ОБЛАСНЕ ТЕРИТОРІАЛЬНЕ ВІДДІЛЕННЯ

РІШЕННЯ

АДМІНІСТРАТИВНОЇ КОЛЕГІЇ

03 червня 2015 року м Херсон № 45-р/к

Справа № 64/2-14

Про порушення законодавства

про захист економічної конкуренції

та накладення штрафу

Адміністративна колегія Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення), розглянувши матеріали справи № 64/2-14 про порушення Приватним підприємством «Корабел-Комфорт» (код ЄДРПОУ- 31759591) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес Інвест Групп» (код ЄДРПОУ 35177000) порушення законодавства про захист економічної конкуренції та подання Відділу досліджень і розслідувань від 14.11.14 № 78-40/2,

ВСТАНОВИЛА:

Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 31.10.2014 року № 73-рп/к розпочато розгляд справи № 64/2-14 за наявністю в діях Приватного підприємства «Корабел-Комфорт» (код ЄДРПОУ- 31759591) (надалі – ПП «Корабел-Комфорт», Учасник) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Інвест Групп» (код ЄДРПОУ 35177000) (надалі – ТОВ «Бізнес Інвест Групп», Учасник) ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Розгляд справи розпочато за результатами здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції, створенням конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель, а також проведення дослідження відповідних товарних ринків.

За результатами аналізу матеріалів та доказів, зібраних в ході розгляду справи, встановлено наступне.

Департаментом житлово–комунального господарства Херсонської міської ради (надалі - Замовник) проведено закупівлю за бюджетні кошти через процедуру відкритих торгів із закупівлі наступних послуг: код – 81.29.1 послуги щодо очищування, інші, дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 10.02.2014 ВДЗ №12(858) оголошення № 041841 (надалі - Процедура закупівлі) за 17 лотами:

Лот 1. Прибирання проїзжджої частини вулиць міста механізованим способом.

Лот 2. Посадка трави вручну.

Лот 3. Обрізка з проріджуванням крон дерев механізованим способом з вивезенням.

Лот 4. Поливання дерев.

Лот 5. Догляд за багаторічними рослинами.

Лот 6. Послуги щодо очищування на території пляжів.

Лот 7.Послуги щодо очищування на території кладовищ.

Лот 8. Послуги щодо очищування в Суворовському районі.

Лот 9. Послуги щодо очищування в Комсомольському районі.

Лот 10. Послуги щодо очищування в Дніпровському районі.

Лот 11. Послуги щодо очищування в Таврійському мікрорайоні.

Лот 12. Послуги щодо очищування у парку ім. В.І. Леніна.

Лот 13. Послуги щодо очищування у парку Ленінського комсомолу.

Лот. 14. Послуги щодо очищування у парку Слави.

Лот 15. Послуги щодо очищування у сквері Потьомкінський.

Лот 16. Послуги щодо очищування у сквері Покровський.

Лот 17. Послуги щодо очищування на бульварі Мирний.

Документацією конкурсних торгів (надалі - ДКТ), затвердженою рішенням комітету з конкурсних торгів від 08.02.2014, учасникам було запропоновано надати пакети документів для підтвердження відповідності їх пропозицій кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника.

Розпорядником коштів є Департамент житлово – комунального господарства Херсонської міської ради (код ЄДРПОУ 37465590)

Джерело фінансування процедури закупівлі – міський бюджет м. Херсона.

Процедура закупівлі проводилась у період дії Закону України «Про здійснення державних закупівель» № 2289-17 від 01.06.2010 р. (надалі - Закон).

Відповідно до Реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів участь у Процедурі закупівлі взяли вісім суб’єктів господарювання (учасники), а саме:

Лот 1.

ПП «Корабел-Комфорт», 73000 м.Херсон, вул. Молодіжна, 1 (код ЄДРПОУ 31759591);

ТОВ «Бізнес Ін вест Групп», 54017 м. Миколаїв, пр. Леніна, 93В (код ЄДРПОУ 35177000).

Лот 2.

ФОП Садова С.В., <…> (РНОКПП<…>);

ПП «Грінпарксервіс», 73000 м. Херсон, вул. Перекопська, 4, оф. 5 (код ЄДРПОУ 35469440).

Лот 3.

ФОП Садова С.В., <…> (РНОКПП <…>);

МКП «Гарантія» Херсонської міської ради, 73000 м. Херсон, вул. Горького,21 (код ЄДРПОУ 21278857).

Лот 5.

ФОП Садова С.В., <…> (РНОКПП <…>);

ПП «Південькомунсервіс», 73000 мХерсон, вул. Червонопрапорна, 30, оф. 54 (код ЄДРПОУ 38044547).

Лот 6.

МКП «Гарантія» Херсонської міської ради, 73000 м. Херсон, вул. Горького,21 (код ЄДРПОУ 21278857);

ФОП Глєбко М.С., <…> (РНОКПП <…>).

Лот 7.

КП «Ритуальна служба міста Херсона», 73000, м. Херсон, вул. Молодіжна, 1 (код ЄДРПОУ 34074693;

ПП «Південькомунсервіс», 73000 м. Херсон, вул. Червонопрапорна, 30, оф. 54 (код ЄДРПОУ 38044547).

Лот 8.

ТОВ «Херсонавтокомунсервіс», 73000 м. Херсон, вул. Нафтовиків, 35 (код ЄДРПОУ 31006311);

ПП «Південькомунсервіс», 73000 мХерсон, вул. Червонопрапорна, 30, оф. 54 (код ЄДРПОУ 38044547).

Лот 9.

ТОВ «Херсонавтокомунсервіс», 73000 м. Херсон, вул. Нафтовиків, 35 (код ЄДРПОУ 31006311);

ПП «Алькор», 73025 м. Херсон, вул. Леніна, 44 (код ЄДРПОУ 31294202).

Лот 10.

ПП «Алькор», 73025 м. Херсон, вул. Леніна, 44 (код ЄДРПОУ 31294202);

ФОП Садова С.В., <…> (РНОКПП <…>).

Лот 11.

ПП «Грінпарксервіс», 73000 м. Херсон, вул. Перекопська, 4, оф. 5 (код ЄДРПОУ 35469440);

ФОП Садова С.В., <…> (РНОКПП <…>).

Лот 12.

ПП «Грінпарксервіс», 73000 м. Херсон, вул. Перекопська, 4, оф. 5 (код ЄДРПОУ 35469440);

МКП «Гарантія» Херсонської міської ради, 73000 м. Херсон, вул. Горького,21 (код ЄДРПОУ 21278857);

Лот 13.

ПП «Грінпарксервіс», 73000 м. Херсон, вул. Перекопська, 4, оф. 5 (код ЄДРПОУ 35469440);

МКП «Гарантія» Херсонської міської ради, 73000 м. Херсон, вул. Горького,21 (код ЄДРПОУ 21278857).

Лот 14.

ПП «Грінпарксервіс», 73000 м. Херсон, вул. Перекопська, 4, оф. 5 (код ЄДРПОУ 35469440);

ФОП Садова С.В., <…> (РНОКПП <…>).

Лот 15.

ПП «Південькомунсервіс», 73000 м Херсон, вул. Червонопрапорна, 30, оф. 54 (код ЄДРПОУ 38044547);

МКП «Гарантія» Херсонської міської ради, 73000 м. Херсон, вул. Горького,21 (код ЄДРПОУ 21278857).

Лот 16.

ПП «Південькомунсервіс», 73000 м Херсон, вул. Червонопрапорна, 30, оф. 54 (код ЄДРПОУ 38044547);

ФОП Садова С.В., <…> (РНОКПП <…>).

Лот 17.

ФОП Садова С.В., <…> (РНОКПП <…>);

МКП «Гарантія» Херсонської міської ради, 73000 м. Херсон, вул. Горького,21 (код ЄДРПОУ 21278857).

Протоколом № 13 засідання комітету з конкурсних торгів від 14.04.2014 року відмінено торги на закупівлю послуг щодо очищування, інших у 2014 році по лоту № 4.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 08.04.14 розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулось 08.04.2014 об 14.00 год. за київським часом.

Для участі в торгах по лоту №1 «Прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом» ТОВ «Бізнес Інвест Групп» було запропонувало таку ціну – 4 555 682, 46 грн. з ПДВ, а ПП «Корабел Комфорт» запропонувало таку ціну – 3 424 134, 48 грн. без ПДВ.

ПП «Корабел-Комфорт» є юридичною особою з дати його державної реєстрації, яку проведено державним реєстратором 14.12.2001 року за № 14991200000004994, свідоцтво про державну реєстрацію № 7289. Відповідно довідки з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (АА № 803165) основними видами діяльності підприємства за КВЕД є: «Інші види діяльності з прибирання» (81.29), «Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах» (47.19), «Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна» (68.20), «Надання в оренду автомобілів і легкових автотранспортних засобів» (77.11), «Надання в оренду вантажних автомобілів» (77.12), «Надання в оренду інших машин, устаткування і товарів, н.в.і.у.» (77.39).

Відповідно до Статуту підприємства, затвердженого зборами учасників товариства (протокол від 10.06.2011), підприємство має відокремлене майно, самостійний баланс, розрахункові рахунки в банківських установах, печатку зі своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом, а також інші необхідні печатки і штампи, може мати емблему, фірмовий і товарний знаки.

Враховуючи вищезазначене, ПП «Корабел-Комфорт» в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є суб'єктом господарювання.

ТОВ «Бізнес Інвест Групп» є юридичною особою з дати його державної реєстрації, яку проведено державним реєстратором 29.05.2007 року за №15221070006014084, свідоцтво про державну реєстрацію серії А01 № 490721. Відповідно довідки з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (АА № 835043) основними видами діяльності підприємства за КВЕД є: «Інші види діяльності з прибирання» (81.29), «Інша діяльність із прибирання будинків і промислових об’єктів» (81.22), «Купівля та продаж власного нерухомого майна» (58.10), «Надання в оренду автомобілів і легкових автотранспортних засобів» (77.11).

Відповідно до нової редакції Статуту підприємства, затвердженого загальними зборами учасників товариства (протокол №24/05 від 24.05.2013), підприємство має самостійний баланс, розрахункові рахунки в банківських установах та здійснює діяльність на основі повного господарського розрахунку, самоокупності та самофінансування.

Враховуючи вищезазначене, ТОВ «Бізнес Інвест Групп» в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є суб'єктом господарювання.

Рішенням Замовника (Протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів № 14 від 14 травня 2014 року) пропозицію ПП «Корабел-Комфорт» по лоту № 1 визнано найбільш економічно вигідною, ПП «Корабел-Комфорт» визначено переможцем торгів за лотом №1.

За результатами торгів по лоту № 1 Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради укладено з зазначеним учасником договір про закупівлю послуг за державні кошти від 05 травня 2014 року та додаткової угоди від 05 травня 2014 на суму 3 424 134, 48 грн.

Документація конкурсних торгів (надалі – ДКТ) Замовника передбачає низку документів, які мають бути подані учасником торгів у складі пропозиції конкурсних торгів.

Справжність змагання при проведенні процедури конкурсних торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники під час підготовки своїх конкурсних пропозицій мають конкурувати між собою та повинні формувати їх самостійно (незалежно від інших учасників).

При дослідженні документів учасників торгів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, а також інших документів, що супроводжували торги, встановлено істотну схожість в оформленні документів ТОВ «Бізнес Інвест Групп» та ПП «Корабел-Комфорт», що свідчить про обмін інформацією між ними при підготовці власних пропозицій. Зазначене підтверджується наступним.

1. Для отримання ДКТ учасники мали направити Замовнику заяви на участь у конкурсних торгах, при цьому зазначений документ складається у довільній формі.

Так, заяви Учасників мають схожий зовнішній вигляд за оформленням документа та розміщенням тексту, відсутні однакові розділові знаки при мовних зворотах. Крім того, документи є ідентичними за змістом та текстом у обох Учасників. При цьому, розміщення тексту на заявах обох Учасників є повністю ідентичним.

2. Замовником у ДКТ передбачено подання Учасниками своїх пропозицій у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника. За умовами ДКТ пропозиція має бути прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті. Згідно п. 3.1 розділу 3 ДКТ «На конверті повинно бути зазначено: повне найменування і адреса замовника, назва предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, повне найменування учасника процедури закупівлі, його адреса, ідентифікаційний код ЄДРПОУ, номери контактних телефонів» та відповідне маркування про дату та час відкриття конверту.

Згідно ДКТ та оголошення в офіційних засобах масової інформації предметом закупівлі у досліджуваних торгах є: «Послуги щодо очищування, інші (код 81.29.1)».

Однак, Учасники при оформленні конвертів припустилися спільної помилки при написанні предмета закупівлі, а саме у центрі конвертів Учасників зазначене наступне: «Документація конкурсних торгів Послуги щодо очищення», що візуально має такий вигляд:

КОНВЕРТ ПП «КОРАБЕЛ-КОМФОРТ»

КОНВЕРТ ТОВ «БІЗНЕС ІНВЕСТ ГРУПП»

3. Надані Учасниками у складі ПКТ «Реєстри документів технічної та комерційної частин», які мали виконуватися у довільній формі, мають схожі ознаки, а саме: шрифт, розмір, подвійні пробіли між словами та оформлення основного тексту документа – ідентичні. Найменування та порядок розміщення документів, які зазначені у «Реєстрах документів ПКТ» Учасників, практично ідентичні, різниця лише у кількості документів.

При цьому, у реєстрах технічної частини ПКТ Учасники припустилися спільної граматичної помилки, а саме у назві документу «Додаток № 6 – Довідка про наявність досвіду у виконанні аналогічних договорів» слово «досвіду», всупереч встановлених правил орфографії викладено Учасниками із заміною літери «д» на літеру «т» наступним чином: «досвіТу».

4. Згідно вимог п. 3.6 розділу 3 ДКТ Учасники у складі своїх пропозицій мали надати довідку, яка містить загальні відомості про учасника торгів за встановленою додатком № 1 формою.

Так, зазначена форма має у своєму складі п. 1.3, викладений наступним чином: «Письмове доручення на підписання документів додається (№, дата)» та Учасникам необхідно заповнити це поле. При цьому Учасники заповнили зазначений пункт ідентичною за формулюванням інформацією, використовуючи ідентичні мовні звороти, при цьому усі інші пункти додатку № 1 Учасниками заповнені строго за запропонованим зразком.

Окрім того, довіреності, на які Учасники посилаються у додатку № 1, оформлені однією датою; написання дати їх видачі оформлено всупереч встановленої практики розміщення розділових знаків, а саме - наявність пробілів між цифровими позначеннями у складі календарної дати.

Окрім цього, зазначений документ містить поле, де зазначається прізвище та ініціали уповноваженої особи Учасника, а також її підпис. Так, прізвище та ініціали уповноважених осіб Учасників виконані всупереч встановлених правил написання текстової інформації та розстановки розділових знаків, а саме - відсутні пробіли між розділовим знаком «крапка» та першою літерою прізвища підписанта документу.

Візуально викладені обставини мають такий вигляд:

5. Згідно вимог п. 3.2 розділу 3 ДКТ документ «Пропозиція конкурсних торгів» Учасників має відповідати встановленій формі згідно додатка № 2 ДКТ.

Так, окрім того, що у тексті «Форми пропозиції конкурсних торгів», наданих Учасниками у складі ПКТ, виявлені схожі ознаки оформлення текстової інформації. А саме, п. 6 Форми «Пропозиція конкурсних торгів» передбачає внесення Учасниками відомостей про уповноваженого представника на підписання документів за результатами процедури закупівлі і, якщо інші учасники Процедури закупівлі у цьому пункті вказали фактично лише посаду та прізвище ім`я по-батькові своїх представників, то ПП «Корабел-Комфорт» та ТОВ «Бізнес Інвест Групп» надали на цей пункт розширену інформацію, ідентичну за змістом між Учасниками.

Візуально викладені обставини мають такий вигляд:

6. ДКТ передбачено, що ПКТ Учасників мають містити у своєму складі 11 додатків встановленої Замовником форми та низку довідок, які Учасники мають складати у довільній формі. Зокрема п. 2.4 розділу 2 ДКТ передбачає надання Учасниками: «Звіту про рух грошових коштів (у разі, якщо Учасник звільнений від ведення такої звітності відповідно до чинного законодавства, такий Учасник повинен зазначити про це в окремому документі, що має увійти до складу його пропозиції конкурсних торгів)».

На вимогу Замовника Учасники надали у складі ПКТ інформаційні довідки щодо руху коштів по своєму підприємству, при цьому зазначені довідки Учасників ідентичні за текстом та оформленням. Окрім того, всупереч вимогам Замовника, Учасники визначили ці довідки як додатки до ПКТ, а саме як «Додаток 12».

Окрім того, у тексті досліджуваної довідки Учасники посилаються на норми Закону України «Про державну підтримку малого підприємництва», однак при зазначенні дати опублікування цього нормативного документа припустилися однієї й тієї ж помилки, а саме - пропустили одну цифру у році видання закону, що має такий вигляд: «…від 19.10.200». Тобто позначення року містить лише три цифри, а має нараховувати у своєму складі чотири цифри.

7. Пунктом 6.2 ДКТ передбачено, що ПКТ Учасників мають містити у своєму складі наступний документ: «Загальні вимоги до предмету закупівлі та до учасників торгів» встановленої Замовником форми. Так, Учасники пункт 2 зазначеного документу виклали наступним чином: «При розрахунку ціни на одиницю послуг враховані….», натомість зразок документу, наданий учасникам у складі ДКТ, викладений наступним чином: «При розрахунку ціни за одиницю послуг враховані…».

Окрім того, всупереч встановленим правилам розташування розділових знаків у реченнях, Учасники після останнього слова пункту 2 розмістили «крапку» не відразу після останньої літери попереднього слова, а через пробіл, що візуально має такий вигляд:

ПП «Корабел-Комфорт»

ТОВ «Бізнес Інвест Групп»

8. Пунктом 3.1 ДКТ передбачено, що ПКТ Учасників мають містити у своєму складі довідку про наявність документально-підтвердженого досвіду у виконанні аналогічних договорів встановленої форми згідно з додатком № 6. Зразок зазначеного документа виконаний у табличній формі. Так, надані Учасниками у складі ПКТ вказані довідки виконані у повній ідентичності зі зразками, однак при цьому, всупереч встановленій формі, Учасники назвали один з стовпчиків таблиці «Вид надання послуг», хоча ДКТ передбачена інша назва, а саме «Вид наданих послуг», що візуально має такий вигляд:

Зразок згідно із ДКТ:

ПП «Корабел-Комфорт»

ТОВ «Бізнес Інвест Групп»

9. Частиною 3 ДКТ передбачено надання у складі ПКТ інформації про субпідрядні організації, яких Учасник планує залучити для надання послуг, у вигляді табличної форми за зразком згідно з додатком № 8.

Зазначені довідки надані учасниками, окрім встановлених замовником, мають й інші ідентичні між собою елементи, не передбачені формою зразка. Так, формою документа передбачена таблиця, яка складається з трьох стовпчиків, при цьому у таблицях Учасників об’єднані перший та другий стовбці у одну загальну ячейку, яка містить практично ідентичний текст у обох Учасників. Таке об’єднання стовбців та формулювання речень має місце у довідках, наданих іншими учасниками Процедури закупівлі.

Візуально викладене виглядає наступним чином:

ПП «Корабел-Комфорт»

ТОВ «Бізнес Інвест Групп»

Зразок Додаток № 8 (згідно до ДКТ)

10. Пунктом 3.7 ДКТ передбачено надання у складі ПКТ документів, які підтверджують відповідність ПКТ учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, у вигляді табличної форми за зразком згідно з додатком № 11.

Так, зразком встановлена назва цього документа, а саме: «Технічні вимоги до надання послуг щодо очищування, інших», натомість Учасники припустилися спільної помилки у назві цього документу, а саме - замість слова «інших», довідки, надані Учасниками у складі ПКТ містять слово «інші», що не спостерігається у довідках, наданих іншими учасниками Процедури закупівлі. Окрім цього, графічне оформлення та текстовий зміст цього документа, окрім помилки в назві, у обох Учасників виконаний у строгій відповідності до наданого Замовником торгів зразка.

ПП «Корабел-Комфорт»

ТОВ «Бізнес Інвест Групп»

11. Умовами ДКТ передбачено надання учасниками у складі ПКТ детальної калькуляції вартості одиниці послуги по окремих видах витрат, при цьому зазначений документ має бути виконаний учасниками у довільній формі.

Так, надані у складі ПКТ Учасниками зазначені документи практично ідентичні між собою, як за графічним оформленням так і за текстовим змістом, при цьому у тексті документів обох Учасників виявлені спільні, нехарактерні для загальноприйнятих правил пунктуації, риси, а саме - подвійні пробіли між окремими словами, розташування розділових знаків через пробіл після попереднього слова та інші.

Окрім того, документи «Калькуляція» обох Учасників у своїй назві містять спільну граматичну помилку, а саме словосполучення «підмітально-прибиральною», всупереч встановлених правил орфографії української мови, виконане Учасниками наступним чином: «підметально-прибиральною», хоча у тексті інших документів, наданих Учасниками у складі ПКТ, зазначене словосполучення виконане із дотриманням загальноприйнятих орфографічних норм.

Візуально викладені обставини виглядають наступним чином:

ПП «Корабел-Комфорт»

ТОВ «Бізнес Інвест Групп»

За інформацією ПП «Корабел-Комфорт» від 05.09.2014 № 44, наданою на вимогу територіального відділення від 28.08.2014 №2-37/804, під час проведення процедури закупівлі Суб’єктом господарювання не використовувались шаблони документів, таблиці тощо, крім тих, що зазначені в тендерній документації замовника. Для підготовки тендерної пропозиції Суб’єктом господарювання треті особи не залучалися. Для підготовки тендерної пропозиції Суб’єктом господарювання використовував накопичений, напрацьований досвід відповідно до вимог документації замовника.

На вимогу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.08.2014 № 2-37/806 ТОВ «Бізнес Інвест Групп» не надано жодної інформації.

Тобто, згідно цієї інформації, кожен з Учасників готував пропозиції конкурсних торгів самостійно. Однак виявлені співпадіння у наданих Учасниками документах виключають їх випадковий характер.

Перелічені вище обставини свідчать, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах із закупівлі послуг щодо очищування, інші (код 81.29.1) для потреб Замовника, Учасники обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними. А характер та кількість виявлених у ході аналізу документів збігів виключають можливість того, що подані у складі пропозицій конкурсних торгів Учасників документи готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними.

Метою проведення торгів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці.

При проведенні Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради закупівлі за бюджетні кошти через процедуру відкритих торгів послуг щодо очищування, інші (код 81.29.1) не існувало конкурентного середовища, оскільки, всі вищезазначені факти вказують на узгодженість поведінки Учасниками Торгів. За такої поведінки учасники Торгів вже були обізнані щодо цінової пропозиції кожного з них, а враховуючи, що основним критерієм обрання Замовником переможця у торгах є ціна, така поведінка Учасників Торгів могла дозволити ПП «Корабел-Комфорт» здобути перемогу у зазначених Торгах.

Відповідно до підпункту 28 пункту 1 статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель», Торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

Отже, Закон України «Про захист економічної конкуренції» допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень суб'єктів господарювання.

У випадку ж, коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з іншим щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів перемагає учасник торгів не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов’язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють ці ж самі торги (тендери).

В даному випадку, Учасники під час участі у Торгах не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою. В результаті був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Відмову Учасників процедури закупівлі від самостійності при прийнятті рішень у процесі змагання слід вважати узгодженими діями. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» будь-яка погоджена поведінка є узгодженими діями.

Частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до усунення конкуренції, є антиконкурентними узгодженими діями.

Антиконкурентними узгодженими діями відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 цього Закону визначаються, зокрема узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із цим Законом.

Отже, ТОВ «Бізнес Інвест Групп» та ПП «Корабел-Комфорт» при підготовці документів для надання їх у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у Торгах, які відбулися 08.04.2014 року, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов’язковою умовою конкуренції. Внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів (тендерів).

Сукупність встановлених у справі обставин, у тому числі сукупність непрямих доказів є достатніми для висновку щодо узгодженої поведінки між ТОВ «Бізнес Інвест Групп» та ПП «Корабел-Комфорт» при підготовці документів, наданих у складі власних пропозицій для участі у Торгах.

Таким чином, дії ТОВ «Бізнес Інвест Групп» та ПП «Корабел-Комфорт», які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах за лотом №1, які проводились 08.04.2014 року Департаментом Житлово-комунального господарства Херсонської міської ради по закупівлі послуг щодо очищування, інших (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 10.02.2014 ВДЗ №12(858) оголошення № 041841), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаних Торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Наявність порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях ТОВ «Бізнес Інвест Групп» та ПП «Корабел-Комфорт» підтверджують матеріали справи.

Відповідачам у справі, відповідно до пункту 26 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.94 №15-р, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.94 за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.98 №169-р), направлено подання з попередніми висновками у справі для надання своїх міркувань, заперечень, пояснень та клопотань у справі (супровідні листи відділення від 17.11.2014 № 8-2/2201 та № 8-2/2200).

На подання з попередніми висновками у справі ТОВ «Бізнес Інвест Групп» жодних заперечень, пояснень чи клопотань не надало.

На подання з попередніми висновками у справі представником ПП «Корабел-Комфорт» за довіреністю надано заперечення (лист від 13.11.2014 р. вх. № 2-24/1615), де зазначено, зокрема що:

- у матеріалах справи відсутні докази відхилення Замовником ПКТ Учасників чи докази відміни торгів, зокрема у зв’язку із виявленим фактом змови Учасників;

- у матеріалах справи відсутні докази підтвердження факту спотворення результатів торгів та негативного впливу дій учасників на стан конкуренції під час проведення торгів;

- сама по собі схожість у оформленні ПКТ Учасників не є достатнім доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій між ними направлених на спотворення результатів торгів.

Зазначені заперечення не спростовують факту вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Бізнес Інвест Групп» та ПП «Корабел-Комфорт» з огляду на наступне.

Статтею 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (Далі - Закон) дійсно передбачається, що замовник відміняє торги у разі, зокрема, виявлення факту змови учасників, однак при цьому Закон не уповноважує відповідальних осіб Замовника проводити фахові дослідження з питань дотримання учасниками процедури закупівлі вимог законодавства про захист економічної конкуренції. Статтею 1 Закону передбачено, що органом оскарження є Антимонопольний комітет України. До того ж саме на цей орган державою покладена функція забезпечення державного захисту конкуренції у сфері державних закупівель (ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Виявлені в ході розгляду справи обставини свідчать про факт обміну інформацією між Учасниками під час підготовки ПКТ для участі у Процедурі закупівлі та узгодженість їх поведінки. Тобто Учасники не змагалися між собою, що є обов’язковою умовою конкуренції. Внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладення договору отримано переможцем не на конкурентних засадах, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Відповідно до вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є будь-яка погоджена конкурентна поведінка суб’єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

У даному випадку саме обмін інформацією на стадії підготовки пропозицій для участі у конкурсі свідчить про узгоджену поведінку учасників.

Сама узгоджена поведінка ТОВ «Бізнес Інвест Групп» та ПП «Корабел-Комфорт» не відповідає суті торгів і негативним наслідком є сам факт можливості спотворення їх результатів (через узгодження поведінки Учасниками). Правове значення для кваліфікації дій суб’єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Крім того, жодний аргумент не може виправдати антиконкурентну узгоджену поведінку та ніякого доказу щодо наслідків не вимагається.

Чинним законодавством не передбачено доведення настання негативних наслідків проведення неконкурентних торгів при кваліфікації дій суб’єкта господарювання у вигляді порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Зазначене підтверджується пунктом 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», а саме: для кваліфікації дій суб'єктів як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Крім того, зазначена позиція підтверджується сталою судовою практикою, зокрема Оглядовим листом ВГСУ від 24.12.2014 №01-06/2304/14(пункт 4), Постановами ВГСУ від 20.08.2014 у справі № 922/597/14, від 23.09.2014 у справі № 922/597/14, від 23.09.2014 у справі № 911/4726/13 тощо.

На підставі викладеного, матеріалами справи в повній мірі доведено наявність в діях ТОВ «Бізнес Інвест Групп» та ПП «Корабел-Комфорт», які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах за лотом №1, які проводились 08.04.2014 року Департаментом Житлово-комунального господарства Херсонської міської ради по закупівлі послуг щодо очищування, інших (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 10.02.2014 ВДЗ №12(858) оголошення № 041841), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаних Торгах було усунуто, порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітних рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян на підставі частини п’ятої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За інформацією ТОВ «Корабел-Комфорт» дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2014 рік складає <…>.грн.

Інформацію про дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2014 рік від ТОВ «Бізнес Інвест Групп» не отримано.

Враховуючи викладені обставини та, керуючись статтями 12-1, 14 Закону «Про Антимонопольний комітет України», абзацами 2, 7 частини 1 статті 48, статтею 52 Закону «Про захист економічної конкуренції», пунктами 3, 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.01 № 32-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 № 291/5482, пунктами 32, 33 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29.06.98 № 169-р, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22.07.98 за № 471/2911 зі змінами та доповненнями, Адміністративна колегія Херсонського обласного територіального відділення

ВИРІШИЛА:

1. Визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Інвест Групп» (код ЄДРПОУ 35177000) та Приватного підприємства «Корабел-Комфорт» (код ЄДРПОУ 31759591), які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах за лотом №1, які проводились 08.04.2014 року Департаментом Житлово-комунального господарства Херсонської міської ради по закупівлі послуг щодо очищування, інших (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 10.02.2014 ВДЗ №12(858) оголошення № 041841), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаних торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

2. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Інвест Групп» (код ЄДРПОУ 35177000) у розмірі 20000,0 (двадцять тисяч гривень).

3. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до частини п’ятої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти штраф на Приватне підприємство «Корабел-Комфорт» (код ЄДРПОУ 31759591) у розмірі 20000,0 (двадцять тисяч гривень).

Штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідно до частини восьмої статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції», протягом п’яти днів з дня сплати штрафу надіслати до територіального відділення документи, що підтверджують сплату штрафу.

Рішення може бути оскаржене до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання.

В.о. голови територіального відділення

В.о. голови адміністративної колегії Н.М. Бережанська