Повідомлення про інформацію щодо попередніх висновків у справі № 50/2-13

Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України розглядається справа №50/2-13, розгляд якої розпочато за наявністю в діях Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша Таврійська Агроресурсна компанія» (код ЄДРПОУ 37049041, вул.. Нафтовиків, буд. 5, м. Херсон, 73000) та фізичної особи - підприємця Борейко Віталія Васильовича ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За результатами збирання доказів у справі №50/2-13 складено подання про попередні висновки, відповідно до якого, адміністративній колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України запропоновано:

1.                  Визнати, що Фізична особа – підприємць Борейко В.В та Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша Таврійська Агроресурсна компанія» (73000, вул. Нафтовиків, буд. 5, м. Херсон, код ЄДРПОУ 37049041) під час участі у процедурі закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких (бензин А-92, дизельне пальне), проведеної Біосферним заповідником «Асканія - Нова» ім. Ф.Е.Фальц-Фейна Національної академії аграрних наук України у липні - серпні 2012 року, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

2. За порушення, вказане в пункті 1, відповідно до абзацу 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на Фізичну особу – підприємця Борейко В.В

у розмірі до 10 відсотків доходу (виручки цього суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) протягом 2012 року.

3. За порушення, вказане в пункті 1, відповідно до абзацу 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша Таврійська Агроресурсна компанія» штраф у розмірі до 10 відсотків доходу (виручки цього суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) протягом 2011 року.

Засідання адміністративній колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з питання розгляду справи №50/2-13 відбудеться 29 квітня 2013 року об 11-й годині за адресою: пр. Ушакова, 42, м. Херсон, третій поверх, кабінет 10.

Пропонуємо ФОП Борейко В.В. або уповноваженому ним представнику взяти участь у зазначеному засіданні. При собі мати документи, що посвідчують особу та документи, що засвідчують відповідні повноваження представника.

В додатку – повний текст подання з попередніми висновками у справі №50/2-13.

ПОГОДЖЕНО:

В.о. голови територіального відділення Л.Д. Мазур

Виконуючому обов’язки голови

Херсонського обласного

територіального відділення

Антимонопольного комітету України

Мазур Л.Д.

Подання

про попередні висновки у справі № 50/2-13 від 02 квітня 2013 року

Розпорядженням Адміністративної колегії територіального відділення від 02 квітня 2013 року №55/р-2 розпочато розгляд справи №50/2-13 за наявністю в діях Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша Таврійська Агроресурсна компанія» (надалі – ТОВ «Перша Таврійська Агроресурсна компанія») (код ЄДРПОУ 37049041, вул. Нафтовиків, буд. 5, м. Херсон, 73000) та фізичної особи – підприємця Борейко В.В. (надалі – ФОП Борейко В.В.) ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Справу розпочато за результатами розгляду звернення слідчого відділу Каховського РВУ МВС України, щодо можливих порушень законодавства про захист економічної конкуренції з боку учасників конкурсних торгів із закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких (бензин А-92, дизельне пальне), які проведені Біосферним заповідником «Асканія - Нова» ім. Ф.Е.Фальц-Фейна Національної академії аграрних наук України (надалі - Біосферний заповідник, Замовник) у липні - серпні 2012 року.

За результатами аналізу зібраних в ході розгляду справи матеріалів та доказів встановлено таке.

Біосферним заповідником «Асканія - Нова» ім. Ф.Е.Фальц-Фейна Національної академії аграрних наук України у липні - серпні 2012 року проведено закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких (бензин А-92, дизельне пальне) (оголошення про проведення торгів № 251321, Вісник державних закупівель України від 23.07.2012 №88 (690)). Замовником торгів здійснювалась закупівля продуктів нафтоперероблення рідких із застосуванням процедури відкритих торгів.

Для участі у закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких надійшли пропозиції від двох учасників: ТОВ «Перша Таврійська Агроресурсна компанія» (код ЄДРПОУ 37049041) та ФОП Борейко В.В. Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулись 27.08.2012р, про що свідчить протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких. Рішенням Замовника (Протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів від 08 серпня 2012 року) переможцем у торгах було обрано ТОВ «Перша Таврійська Агроресурсна компанія», пропозицію якого визнано найбільш економічно вигідною. В результаті ТОВ «Перша Таврійська Агроресурсна компанія» уклало з Біосферним заповідником договір про закупівлю товарів за державні кошти від 17 вересня 2012 року № 357 на суму 301 400,00 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша Таврійська Агро ресурсна компанія» (код в ЄДРПОУ 37049041) є юридичною особою, веде самостійний баланс, має розрахункові рахунки в банківських установах, печатку зі своїм найменуванням та інші реквізити. Діє на підставі свідоцтва про державну реєстрацію, виданого виконавчим комітетом Херсонської міської ради 07.04.2010 року за №1 499 102 0000 012012 (Свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи серія А01 № 617436).

Юридична адреса – 73000, Херсонська область, місто Херсон, вул. Нафтовиків, буд. 5.

Основні види господарської діяльності за КВЕД: 46.75 «Оптова торгівля хімічними продуктами», 46.19 «Діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту», 46.21 «Оптова торгівля зерном, необробленим тютюном, насінням і кормами для тварин», 46.71 «Оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами», 46.90 «Неспеціалізована оптова торгівля».

Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша Таврійська Агроресурсна компанія», здійснюючи господарську діяльність, у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є суб’єктом господарювання.

Фізична особа-підприємець Борейко Віталій Васильович є фізичною особою - підприємцем, бухгалтерський облік веде за спрощеною системою, має розрахунковий рахунок в банківській установі та інші реквізити. Діє на підставі свідоцтва про державну реєстрацію виданого виконавчим комітетом Херсонської міської ради.

Основні види господарської діяльності за КВЕД: 46.71 «Оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами», 46.75 «Оптова торгівля хімічними продуктами», 49.41 «Вантажний автомобільний транспорт», 77.12 «Надання в оренду вантажних автомобілів», 52.24 «Транспортне оброблення вантажів».

Фізична особа-підприємець Борейко Віталій Васильович є суб’єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За результатами аналізу пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Перша Таврійська Агроресурсна компанія» та ФОП Борейко В.В. виявлено ряд схожих моментів, які не можуть бути випадковими, а саме:

1. Для участі у торгах потенційні учасники ТОВ «Перша Таврійська Агроресурсна компанія» та ФОП Борейко В.В. звернулись до Замовника з заявками на участь у процедурі закупівлі та просили надати документацію конкурсних торгів, форма «Заявки на участь у процедурі закупівлі паливно – мастильних матеріалів», передбачена Додатком 5 Документації конкурсних торгів. Відмінність наданої Заявки ТОВ «Перша Таврійська Агроресурсна компанія» та ФОП Борейко В.В. та передбаченої Замовником заявки наведено у порівняльній таблиці 1:

Таблиця 1

2. Документація конкурсних торгів містить затверджену Біосферним заповідником форму «Пропозиції конкурсних торгів» на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких (паливо дизельне, бензин А-92), від якої учасники торгів не повинні відступати, натомість надані учасниками торгів пропозиції мають однакові особливості в оформленні, відмінні від встановленої Замовником форми. Так, згідно зразка замовника, перший абзац пропозиції розпочинається зі слів: «Ми, _______, надаємо свою пропозицію щодо участі у відкритих торгах із закупівлі: продуктів нафтопереробки рідких (паливо дизельне, бензин А-92)». Натомість, обидва учасники зазначили: «Ми, _______, надаємо свою пропозицію щодо участі у відкритих торгах із закупівлі: продуктів нафтопереробки рідких (паливо дизельне, бензин А-92)». Виділивши жирним шрифтом словосполучення «продуктів нафтопереробки рідких», що не відповідає встановленій Замовником формі.

В тексті Пропозиції конкурсних торгів Замовником передбачено розрахунок вартості цінової пропозиції в табличній формі, яка повинна містити такі графи: 1) Найменування товару, 2) Одиниці виміру, 3) Кількість, л, 4) Ціна за одиницю, грн., з ПДВ, 5) Загальна вартість, грн., з ПДВ. Натомість як ТОВ «Перша Таврійська Агроресурсна компанія» так і ПП Борейко В.В. не дотрималися вимог Замовника та зазначили: 1) Найменування товару, 2) Одиниці виміру, 3) Кількість, 4) Ціна за одиницю, грн., з ПДВ, 5) Загальна вартість, грн., з ПДВ. Відповідно зазначена таблиця учасників містить однакові особливості, відмінні від встановленої форми Замовником, а саме в стовпці «Кількість, л» учасниками не зазначено одиницю виміру продукту, як того вимагала встановлена форма.

Надані учасниками торгів пропозиції також містять однакові орфографічні та синтаксичні помилки. Так, згідно зразка замовника, четвертий рядок пункту чотири та перший, другий рядки пункту сім пропозиції передбачає написання слів «Договір», «Замовником» з великої літери, натомість, обидва учасника вказані слова написали з маленької літери. Перший та другий рядки пункту сім пропозиції має містити такий текст «Якщо наша пропозиція буде акцептована, ми зобов’язуємося підписати договір із замовником не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів……» при цьому обидва учасники період підписання договору з замовником в разі акцепту пропозиції зазначили: «Якщо наша пропозиція буде акцептована, ми зобов’язуємося підписати Договір із Замовником не раніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів……». Тобто учасники відступили від встановленого замовником зразка пропозиції шляхом зміни періоду, передбаченого для підписання договору з замовником в разі акцепту пропозиції одного з учасників торгів.

3. У складі пропозиції конкурсних торгів учасника, Замовник Додатком 7 передбачив технічні вимоги на закупівлю: палива дизельного, бензину А-92. Здійснивши аналіз вказаних форм поданих учасниками для участі в торгах, Відділенням встановлено, що вони мають низку схожих моментів, які не можуть бути випадковими, а саме:

- Так, згідно зразка замовника, технічні вимоги пропозиції містять наступний текст: «Кожен Учасник повинен представити в технічній частині своєї пропозиції конкурсних торгів таблицю відповідності технічних вимог Замовника (загальних, технічних та організаційних положень) з коментарем кожного пункту до технічних характеристик товарів, що пропонуються Учасником в наступній формі:». Згідно встановленого зразка перед словом «положень)…» Замовником зроблено пробіл, натомість в обох учасників торгів пробіл перед словом «положень)…» відсутній.

- Встановлена замовником таблична форма технічної вимоги, містить підпункт 1.1 «Обсяг поставки», відповідно до вказаної форми учасники повинні підтвердити виконання технічних вимог на закупівлю: палива дизельного та бензину А-92. При досліджені інформації вказаної учасниками на підтвердження виконання технічних вимог, а саме підпункту 1.1 встановлено, що вказана обома учасниками в цьому підпункті інформація має однаковий текст наступного змісту: «До кожної партії товару додається сертифікат якості».

- Так при досліджені інформації, вказаної учасниками на виконання підпункту 3.3 встановлено, що учасники вказали однаковий перелік автомобілів, що знаходяться в їх користуванні, а саме: ГАЗ-52, № 002-98; ЗИЛ-130 № 019-56ХО; ГАЗ-3507 №070-93ХО.

4. Пропозиції конкурсних торгів обох учасників містять документ «Істотні умови договору про закупівлю», текст яких відповідає тексту, передбаченому зразком замовника, але «Істотні умови договору про закупівлю» учасників мають однакові особливості, відмінні від запропонованої Замовником форми. Так обидва учасники назву документу написали з великої літери; на однакове оформлення вказаного документу вказують і інші обставини, а саме:

- при виділенні окремих слів за текстом документа учасниками використовувалися лапки однієї форми ( “ ” ), натомість Замовником ті ж слова виділялись лапками іншої форми (« » ).

- при нумерації підпунктів документу «Істотні умови договору про закупівлю» після номерів 5.1, 5.2, 7.1, 7.2, 7.3 однаково проставлено відступи.

- у підпункті 7.1 слово «товар» Замовником прописано з маленької літери, натомість учасники у вказанному підпункті слово «Товар» написали з великої літери.

- пункт 14 містить інформацію відносно дня набрання чинності договору – за текстом замовника «Цей Договір набирає чинності з “___” _______2012 року і діє до “31” грудня 2012 року…». Натомість, обидва учасника написали «Цей Договір набирає чинності з дня підписання і діє до «31» грудня 2012 року…».

5. Відповідно до документації конкурсних торгів, складеної Замовником, учаснику для участі у торгах необхідно було надати складену у довільній формі довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Здійснивши аналіз вказаних довідок наданих учасниками, встановлено, що назва документу «Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» є ідентичною, виділено жирним шрифтом «Довідка», а також зроблено пробіл між словом «Довідка» та «про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід

Такі однакові особливості змісту та оформлення не випливають з вимог Замовника.

Оформлення довідок здійснюється у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожної з довідок, підготовленої самостійно кожним окремим учасником торгів. Натомість вказані однакові особливості змісту та оформлення назви свідчать про те, що довідки ФОП Борейко В.В. та ТОВ «Перша Таврійська Агроресурсна компанія» готувалися спільно, однією особою або один із наведених вище суб’єктів господарювання використовував шаблон довідки іншого як зразок для підготовки власної довідки.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» конкуренція – це змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

Замовник процедури закупівлі загалом зацікавлений у тому, щоб укласти договір на закупівлю товарів або послуг з фірмою, яка запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає меті проведення конкурсних процедур закупівлі та принципу ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб’єктів господарювання.

Узгоджені дії, які суперечать вищезазначеним цілям і перешкоджають їх досягненню, належать до найсерйозніших порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Це стосується, зокрема, узгодження конкурсних пропозицій, що були подані Учасниками торгів.

Вибір кращої пропозиції можливий тоді, якщо вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження Учасниками торгів своїх пропозицій усуває конкуренцію між ними, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання кращої пропозиції, тобто найбільш ефективного для нього результату.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Частиною першою статті 5 цього Закону передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Положення частини 1 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не обмежують форм антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може виражатися у будь-якій формі.

Таким чином, встановлені обставини у їх сукупності свідчать, що Фізична особа – підприємць Борейко В.В та Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша Таврійська Агроресурсна компанія» (73000, вул. Нафтовиків, буд. 5, м. Херсон, код ЄДРПОУ 37049041) під час участі у процедурі закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких (бензин А-92, дизельне пальне), проведеної Біосферним заповідником «Асканія - Нова» ім. Ф.Е.Фальц-Фейна Національної академії аграрних наук України у липні - серпні 2012 року, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Наявність порушення законодавства про захист економічної конкуренції ФОП Борейко В.В. та ТОВ «Перша Таврійська Агроресурсна компанія» підтверджується матеріалами справи.

На підставі викладеного, вважаю, що матеріалами справи в повній мірі доведено наявність в діях ФОП Борейко В.В. та ТОВ «Перша Таврійська Агроресурсна компанія», які узгодили свою конкуренту поведінку під час участі у процедурі закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких (бензин А-92, дизельне пальне), проведеної Біосферним заповідником «Асканія - Нова» ім. Ф.Е.Фальц-Фейна Національної академії аграрних наук України у липні - серпні 2012 року, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 цього закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітній рік, що передував року, в якому накладається штраф.

При визначенні суми штрафу пропоную врахувати, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Перша Таврійська Агроресурсна компанія» порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчинено не вперше.

На підставі викладеного та, керуючись пунктами 5, 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року №5, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року №169-р (із змінами), пунктом 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23 лютого 2001 року №32-р, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 року за № 291/5482 (із змінами),

ПРОПОНУЮ:

1. Визнати, що Фізична особа – підприємць Борейко В.В та Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша Таврійська Агроресурсна компанія» (73000, вул. Нафтовиків, буд. 5, м. Херсон, код ЄДРПОУ 37049041) під час участі у процедурі закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких (бензин А-92, дизельне пальне), проведеної Біосферним заповідником «Асканія - Нова» ім. Ф.Е.Фальц-Фейна Національної академії аграрних наук України у липні - серпні 2012 року, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

2. За порушення, вказане в пункті 1, відповідно до абзацу 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на Фізичну особу – підприємця Борейко В.В

у розмірі до 10 відсотків доходу (виручки цього суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) протягом 2012 року.

3. За порушення, вказане в пункті 1, відповідно до абзацу 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша Таврійська Агроресурсна компанія» штраф у розмірі до 10 відсотків доходу (виручки цього суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) протягом 2011 року.

ВНЕСЕНО:

Головний експерт – юрисконсульт

Другого відділу досліджень і розслідувань С. Малина

ПОГОДЖЕНО:

Заступник начальника Другого відділу

досліджень і розслідувань Л. Мазур