ІНФОРМАЦІЯ ПРО ПРИЙНЯТЕ РІШЕННЯ ХЕРСОНСЬКОГО ОБЛАСНОГО ТЕРИТОРІАЛЬНОГО ВІДДІЛЕННЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО КОМІТЕТУ УКРАЇНИ ВІД 29.09.2015 №87-Р/К "ПРО ПОРУШЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ПРО ЗАХИСТ ЕКОНОМІЧНОЇ КОНКУРЕНЦІЇ ТА НАКЛАДЕННЯ ШТРАФУ"

АНТИМОНОПОЛЬНИЙ КОМІТЕТ УКРАЇНИ

ХЕРСОНСЬКЕ ОБЛАСНЕ ТЕРИТОРІАЛЬНЕ ВІДДІЛЕННЯ

РІШЕННЯ

АДМІНІСТРАТИВНОЇ КОЛЕГІЇ

«29» вересня 2015 року Херсон № 87-р/к

Справа № 30/2-15

Про порушення законодавства

про захист економічної конкуренції

та накладення штрафу

Адміністративна колегія Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі – Відділення), розглянувши матеріали справи №30/2-15 про порушення фізичною особою-підприємцем Соколовим М.О. та фізичною особою-підприємцем Асановою О.Ю. законодавства про захист економічної конкуренції, та подання з попередніми висновками Відділу досліджень і розслідувань від 10.08.2015 № 62-50/2.

ВСТАНОВИЛА:

Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 04 серпня 2015 № 35-рп/к розпочато розгляд справи № 30/2-15 відносно фізичної особи-підприємця Соколова Михайла Олександровича (адреса - <…>, РНОКПП – <…>) (надалі – ФОП Соколов М.О.) та фізичної особи-підприємця Асанової Олени Юріївни (адреса - <…>, РНОКПП – <…>) (надалі - ФОП Асанова О.Ю.) за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Розгляд справи розпочато за результатами здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції, створенням конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель, а також проведення дослідження відповідних товарних ринків.

За результатами аналізу матеріалів та доказів, зібраних в ході розгляду справи, встановлено наступне.

Комунальною установою «Горностаївський районний центр по обслуговуванню закладів освіти» (далі – Замовник) проведено закупівлю за бюджетні кошти через процедуру відкритих торгів товару за кодом 15.51.4 – сир сичужний та кисломолочний, дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 21.01.2013 ВДЗ № 6(749) оголошення №014140 (надалі – Процедура закупівлі).

Процедура закупівлі проводилась у період дії Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 N 2289-VI (із змінами).

Джерело фінансування Процедур закупівлі – місцевий бюджет.

Для участі у Процедурі закупівлі пропозиції конкурсних торгів надійшли від трьох учасників:

- фізична особа-підприємець Соколов Михайло Олександрович;

- фізична особа-підприємець Асанова Олена Юріївна;

- Мале приватне підприємство «РИТМ», адреса - <…> (ідентифікаційний код – <…>)(надалі – МПП «РИТМ»).

ФОП Соколов М.О. є фізичною особою-підприємцем з дати державної реєстрації, яку проведено державним реєстратором 11.11.2008 за № 2 501 000 0000 006544.

ФОП Асанова О.Ю. є фізичною особою-підприємцем з дати державної реєстрації, яку проведено державним реєстратором 25.05.2010 за № 2 501 000 0000 007458.

МПП «РИТМ» є малим приватним підприємством з дати державної реєстрації, яку проведено державним реєстратором 10.06.1997 за № 1 499 105 0001 007298.

Враховуючи вищезазначене, ФОП Соколов М.О., ФОП Асанова О.Ю. та МПП «РИТМ» в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є суб'єктами господарювання.

Відповідно до Протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій ) від 12.02.2013 року № 16 розкриття цінових пропозицій за Процедурою закупівлі відбулось 12.02.2013 о 10³⁰ год.

Рішенням Замовника (протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 14.02.2013 №25 переможцем у Процедурі закупівлі було обрано ТОВ «РИТМ» з яким укладено договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти на суму 126990,54 грн.

За результатами аналізу документів, наданих у складі пропозицій Процедури закупівлі ФОП Соколов М.О. та ФОП Асанова О.Ю. (надалі - Учасники), встановлено наявність схожостей та інших ознак, які можливі лише тоді, коли Учасники погоджують свою поведінку та обмінюються інформацією між собою. Зазначене підтверджується наступним:

1) Документацією конкурсних торгів (надалі - ДКТ), затвердженою рішенням комітету з конкурсних торгів (протокол від 17.01.2013 №14), учасникам було запропоновано надати пакети документів для підтвердження відповідності їх пропозицій кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника.

ФОП Соколов М.О. та ФОП Асанова О.Ю. надали Замовнику запити щодо надання документації по Процедурі закупівлі.

Надані Учасниками запити є ідентичними за змістом, способом оформлення (розміщення тексту, розташування слів), мають однакове виділення шрифту, однакову назву та порядок викладення інформації.

Однакове оформлення запитів за відсутності шаблону Замовника Процедури закупівлі не може пояснюватися випадковим збігом обставин.

Візуально заявки виглядають наступним чином:

«міститься конфіденційна інформація»

2) За умовами ДКТ пропозиція конкурсних торгів (надалі - ПКТ) має бути запечатана в одному конверті, який у місцях склеювання повинен містити відбитки печатки Учасника процедури закупівлі. Згідно з пунктом 1 розділу 3 ДКТ «На конверті повинно бути зазначено: повне найменування і адреса замовника, назва предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, повне найменування (прізвище, ім’я, по-батькові) учасника процедури закупівлі, його місцезнаходження (місце проживання), ідентифікаційний код ЄДРПОУ, номери контактних телефонів».

Проте, ФОП Соколов М.О. та ФОП Асанова О.Ю. надали конверти, які мають ідентичне оформлення (розташування тексту), інформація на них нанесена в аналогічному порядку, а також, мають місце спільні особливості, а саме при зазначенні місцезнаходження Учасників та Замовника, всупереч загальновстановленій практиці оформлення документів, не проставлені розділові знаки, а саме, пробіл при написанні адрес: «смт.Горностаївка», «вул.Радянська,5», «м.Нова Каховка» та у правописі вулиці місцезнаходження Учасників.

Зазначене виглядає так:

Конверт ФОП Соколова М.О. Конверт ФОП Асанової О.Ю.

«міститься конфіденційна інформація»

3) Учасники надали однаково оформлені «РЕЄСТР документації конкурсних торгів», які є однаковими за змістом, правописом, оформленням у табличній формі, переліком документів та містять спільні особливості, найменування та порядок розміщення документів Учасників практично ідентичний, різницю складає лише кількість документів.

Отже, Реєстри Учасників Процедури закупівлі схожі за оформленням та порядком викладенням інформації, що підтверджує про спільну підготовку документів, які необхідні для участі у Процедурі закупівлі.

Візуально це виглядає наступним чином:

Реєстр ФОП Асанової О.Ю. Реєстр ФОП Соколова М.О.

«міститься конфіденційна інформація»

4) Пунктом 4.1 Додатку 3 ДКТ Замовника визначено, що Учасники подають довідку, складену у довільній формі, яка містить відомості про учасника, а саме: повне і скорочене найменування та реквізити Учасника: юридична та фактична адреса, телефон, факс, телефон для контактів).

Учасники Процедури закупівлі надали ці довідки за ідентичною табличною формою з вказанням однакових помилок за відсутності розділового знаку: пробіл при написанні своєї адреси та адреси обслуговуючого банку: «м.Нова Каховка», «м.Київ», викладене виглядає наступним чином:

Довідка ФОП Соколов М.О. Довідка ФОП Асанова О.Ю.

«міститься конфіденційна інформація»

5) Пунктом 4.10 Додатку 3 ДКТ передбачається надання у довільній формі довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Надані Учасниками у складі ПКТ довідки про наявність матеріально-технічної бази, які мали виконуватися у довільній формі, мають схожі особливості, а саме: таблична форма, ідентичне назва колонок, оформлення основного тексту документа та його зміст – ідентичні. До того ж, у колонці «Короткий опис» у графі «Ваги вимірювальні» Учасники припустились спільної помилки, а саме вжили не існуюче в українській мові слово «взвішування» замість «зважування».

Довідка ФОП Соколова М.О. Довідка ФОП Асанової О.Ю.

6) Пунктом 4.12 Додатку 3 ДКТ передбачено, що Учасники мали надати довідки (за підписом керівника учасника або видана уповноваженим органом), що містить відомості про те, що учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення.

Надані Учасниками у складі пропозиції конкурсних торгів зазначені вище довідки за змістом та оформленням тотожні між собою і мають одну спільну граматичну помилку: «Соколов М.О. не був притягнут», «Асанова О.Ю. не був притягнут».

Візуально довідки виглядають наступним чином:

Довідка Соколова М.О. Довідка Асанової О.Ю.

7) Замовником у пункті 2 Розділу 4 ДКТ, визначено, що повноваження представника Учасника підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на участь у процедурі розкриття пропозиції конкурсних торгів. Замовником передбачалося надання Учасниками у складі ПКТ документу, що підтверджує право уповноваженої особи представляти інтереси учасника на торгах.

В даному випадку Учасниками у складі ПКТ надані довіреності, які видані на власне ім´я та є повністю ідентичні між собою, а саме:

- використання у назві документу нехарактерних для загальноприйнятих правил оформлення розділових знаків, а саме: крапка, дві крапки підряд та відсутності пробілів, що виглядає наступним чином: «м.Нова Каховка.,вул..Довженко 33/9» - у ФОП Соколова М.О. та «м.Нова Каховка., пр..Дніпровський, 117» - у Асанової О.Ю.

- практично ідентичне графічне оформлення (розміщення тексту на бланку, шрифт та виділення шрифту, розташування абзаців);

- текстове наповнення документів ідентичне за змістом між собою (різниця лише у своїх анкетних відомостях).

Викладене візуально виглядає наступним чином:

Довіреність ФОП Соколова М.О. Довіреність ФОП Асанової О.Ю.

«міститься конфіденційна інформація»

8) ДКТ Замовника передбачено, що Учасники повинні надати документ для підтвердження того, що «він в установленому порядку не визнаний банкрутом чи проти нього не порушено справи про банкрутство» .

ФОП Соколов М.О. та ФОП Асанова О.Ю. надали Замовнику інформаційні довідки Головного управління юстиції у Херсонській області з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство з близькими (майже послідовними) номерами реєстрації, а саме №06-18/1130 та №06-18/1136 від 08.02.2013. В інформаційних довідках зазначено, що довідку надано на запит ФОП Асанової О.Ю. від 28.01.2013 № 3/2 та ФОП Соколова М.О. від 28.01.2013 № 19/2, тобто Учасники звернулись до Головного управління юстиції у Херсонській області в один день.

Довідки Учасників виглядають наступним чином:

Запит ФОП Асанової О.Ю. Запит ФОП Соколова М.О.

«міститься конфіденційна інформація»

9) ДКТ Замовника також передбачається надання оригіналу довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості з сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) до бюджету.

ФОП Соколов М.О. та ФОП Асанова О.Ю. надали Замовнику Довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов’язкових платежів), що контролюється ДПІ у м. Новій Каховці за послідовними номерами №604/10/19-019 від 30.01.2013 року та №603/10/19-019 від 30.01.2013 року відповідно.

Новокаховська ОДПІ Головного управління ДФС у Херсонській області на вимогу Відділення листом від 15.04.2015 року №1837 /10/21-02-23 надала копії заяв, які свідчать, що ФОП Соколов М.О. та ФОП Асанова О.Ю. звернулись до податкового органу в один день, а саме 04.02.2015 року. Заяви, які мали виконуватися в довільній формі, ідентичні між собою за тексом, аналогічні за розташуванням розділових знаків, практично є ідентичним графічне оформлення (нетипове розміщення тексту на бланку, розташування абзаців); мають послідовні номери реєстрації (вх. №1166/10 та №1167/10 відповідно).

Заяви Учасників візуально виглядають так:

Заява ФОП Асанової О.Ю. Заява ФОП Соколова М.О.

«міститься конфіденційна інформація»

10) Крім того, для підтвердження сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), передбачених законодавством, а також відсутності заборгованості перед банком, Учасники мали подати:

а) оригінал довідки з пенсійного фонду про відсутність заборгованості з обов’язкових платежів, зборів, передбачених законодавством;

б) оригінал довідки з обслуговуючого банку про відсутність простроченої заборгованості перед банком по кредитах.

Дослідженням встановлено, що ФОП Соколов М.О. та ФОП Асанова О.Ю. мають один обслуговуючий банк - ПАТ «Райффайзен Банк Аваль». Довідки щодо поточної та простроченої заборгованості за кредитом видані ФОП Соколову М.О. та ФОП Асановій О.Ю. Центральним Новокаховським відділенням Херсонської ОД ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» за послідовними номерами вих. №32 від 01.02.2013 року та № 33 від 01.02.2013 року відповідно.

А також, в один день за послідовними номерами (вих. №136/02 та вих. № 137/02 від 25.01.2013 року) ФОП Соколовим М.О. та ФОП Асановою О.Ю. були отримані довідки і від Управління Пенсійного фонду України в м. Нова Каховка Херсонської області.

Вищенаведені факти свідчать про те, що в даному випадку ФОП Соколов М.О. та ФОП Асанова О.Ю. під час участі у Процедурі закупівлі не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгодили свої дії, тому усунули конкуренцію між собою.

Оскільки, основним критерієм визначення переможця Торгів є найкраща цінова пропозиція, для участі у ньому кожен із учасників торгів повинен був готувати інформацію самостійно. Однак, у разі підготовки пропозицій самостійно, така схожість змісту та стилю оформлення пропозицій ФОП Соколова М.О. та ФОП Асанової О.Ю. є неприпустимою.

Самостійне оформлення власних пропозицій окремим учасником Торгів зумовлює індивідуальні особливості кожного документу. Однак, виявлені співпадіння в наданих Учасниками пропозиціях конкурсних торгів, виключають їх випадковий характер.

Однакові особливості оформлення вказують на те, що при підготовці вищезазначених документів ФОП Соколов М.О. та ФОП Асанова О.Ю. обмінювалися інформацією та узгодили свої дії. Схожість викладеного тексту документів запропонованих пропозицій Учасників, виключає можливість того, що вони готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними.

Таким чином, у своїй сукупності вищезазначені докази свідчать про те, що поведінка ФОП Соколова М.О. та ФОП Асанової О.Ю. - претендентів на участь у торгах, була заздалегідь погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між Учасниками, пропозиції Учасників мали б відрізнятися одна від одної, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об’єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі підготовки його Учасниками торгів окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб’єктивні підходи до його підготовки.

Отже, ФОП Соколов М.О. та ФОП Асанова О.Ю. при підготовці документів для надання їх у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі, яка проводилась в лютому 2013 року Комунальною установою «Горностаївський районний центр по обслуговуванню закладів освіти», діяли не самостійно, обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними, а характер та кількість виявлених у ході аналізу документів збігів, виключають можливість того, що подані у складі цінових пропозицій конкурсних торгів Учасників документи готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними.

Метою проведення торгів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці.

При проведенні Комунальною установою «Горностаївський районний центр по обслуговуванню закладів освіти» відкритих торгів із закупівлі продукту (сиру сичужного та кисломолочного), не існувало конкурентного середовища, оскільки всі вищезазначені факти вказують на узгодженість поведінки Учасників процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 31 статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 № 2289-VI, який мав чинність під час здійснення Процедури закупівлі, торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» конкуренція - це змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

Отже, Закон України «Про захист економічної конкуренції» допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень суб’єктів господарювання. У випадку ж, коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з іншим щодо умов своїх конкурсних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів перемагає учасник торгів не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов’язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють ці ж самі торги (тендери).

Для встановлення факту порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», необхідно встановлення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п.4 ч. 2 статті 6 цього ж Закону).

Відповідно до частин першої та другої статті 5 Закону узгодженими діями є укладання суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно зі статтею 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії суб’єктів господарювання, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При цьому за змістом приписів статті 6 Закону для кваліфікації дій суб’єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов’язковим з’ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливості настання таких наслідків.

Слід зазначити, що економічна конкуренція між учасниками характеризується індивідуальністю та самостійністю кожного. Натомість однакова форма викладення Учасниками відповідної інформації безпосередньо свідчить про те, що Учасники Процедури закупівлі між собою не конкурували.

Самостійна підготовка документації ФОП Соколова М.О. та ФОП Асанової О.Ю. виключає можливість таких співпадінь.

В даному випадку, Учасники під час участі у Торгах не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою. В результаті був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Узгоджена поведінка ФОП Соколова М.О. та ФОП Асанової О.Ю. невідворотно усунула конкуренцію між ними під час участі у Процедурі закупівлі.

Сукупність встановлених у справі обставин, у тому числі сукупність непрямих доказів є достатніми для висновку щодо узгодженої поведінки між ФОП Соколовим М.О. та ФОП Асановою О.Ю. при підготовці документів, наданих у складі власних цінових пропозицій для участі у торгах.

Таким чином, дії ФОП Соколова М.О. та ФОП Асанової О.Ю., які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 12.02.2013 року Комунальною установою «Горностаївський районний центр по обслуговуванню закладів освіти» із закупівлі товару за кодом 15.51.4 – сир сичужний та кисломолочний (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 21.01.2013 ВДЗ № 6(749) оголошення №014140), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаних торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Наявність порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях ФОП Соколова М.О. та ФОП Асанової О.Ю. підтверджують матеріали справи.

Відповідачам у справі, відповідно до пункту 26 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №15-р, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.98 №169-р) (надалі – Правила розгляду справ), направлено копію подання від 10.08.2015 № 62-50/2 з попередніми висновками у справі №30-2/15 для надання своїх міркувань, заперечень, пояснень та клопотань (супровідні листи відділення від 13.08.2015 № 14-2/1495 та №14-2/1496).

Зазначену кореспонденцію відділення зв’язку повернуло Відділенню у зв’язку із закінченням терміну зберігання (рекомендовані повідомлення № 7300327560645, № 7300327560653).

З урахуванням викладеного, на підставі пункту 26 Правил розгляду справ інформація щодо попередніх висновків у справі №30/2-15 була розміщена на суб-сайті Відділення 21.09.2015 року.

Отже, виявлені в ході розгляду справи обставини свідчать про факт обміну інформацією між Учасниками під час підготовки ПКТ для участі у Процедурі закупівель та узгодженість їх поведінки. Тобто Учасники не змагалися між собою, що є обов’язковою умовою конкуренції.

Відповідно до вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є будь-яка погоджена конкурентна поведінка суб’єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Сама узгоджена поведінка ФОП Соколова М.О. та ФОП Асанової О.Ю. не відповідає суті торгів і негативним наслідком є сам факт можливості спотворення їх результатів (через узгодження поведінки Учасниками). Правове значення для кваліфікації дій суб’єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Крім того, жодний аргумент не може виправдати антиконкурентну узгоджену поведінку та ніякого доказу щодо наслідків не вимагається.

Чинним законодавством не передбачено доведення настання негативних наслідків проведення неконкурентних торгів при кваліфікації дій суб’єкта господарювання у вигляді порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Зазначене підтверджується пунктом 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», а саме: для кваліфікації дій суб'єктів як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Крім того, зазначена позиція підтверджується сталою судовою практикою, зокрема Оглядовим листом ВГСУ від 24.12.2014 №01-06/2304/14 (пункт 4), Постановами ВГСУ від 11.02.2014 у справі № 917/856/13, від 23.09.2014 у справі № 911/4726/13 тощо.

На підставі викладеного, матеріалами справи в повній мірі доведено наявність в діях фізичної особи-підприємця Соколова Михайла Олександровича (РНОКПП - <…>) та фізичної особи-підприємця Асанової Олени Юріївни (РНОКПП - <…>), які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 12.02.2013 року Комунальною установою «Горностаївський районний центр по обслуговуванню закладів освіти» із закупівлі товару за кодом 15.51.4 – сир сичужний та кисломолочний (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 21.01.2013 ВДЗ № 6(749) оголошення №014140), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаних торгах було усунуто, порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітних рік, що передував року, в якому накладається штраф.

За інформацією Новокаховської об’єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Херсонській області (лист від 29.07.2015 № 3242/10/171) дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2014 рік:

-          ФОП Соколова М.О. (РНОКПП - <…>) складає <…> грн;

-          ФОП Асанової О.Ю. (РНОКПП - <…>) складає <…> грн.

При визначені базових розмірів штрафів взято до уваги розміри доходів (виручки) продавців від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), прямо/непрямо (опосередковано) пов’язаних з порушеннями, зокрема: цінова пропозиція ФОП Соколова М.О. становила 132573,60 грн, ФОП Асанової О.Ю. – 139812,62 грн.

Враховуючи викладені обставини та, керуючись статтями 12-1, 14 Закону «Про Антимонопольний комітет України», абзацами 2, 7 частини 1 статті 48, статтею 52 Закону «Про захист економічної конкуренції», пунктами 3, 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.01 № 32-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 № 291/5482, пунктами 32, 33 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29.06.98 № 169-р, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22.07.98 за № 471/2911 зі змінами та доповненнями, Адміністративна колегія Херсонського обласного територіального відділення

ВИРІШИЛА:

1. Визнати дії фізичної особи-підприємця Соколова Михайла Олександровича (РНОКПП- <…>) та фізичної особи-підприємця Асанової Олени Юріївни (РНОКПП - <…>), які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 12.02.2013 року Комунальною установою «Горностаївський районний центр по обслуговуванню закладів освіти» із закупівлі товару за кодом 15.51.4 – сир сичужний та кисломолочний (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 21.01.2013 ВДЗ № 6(749) оголошення №014140), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаних торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

2. За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти на фізичну особу-підприємця Соколова Михайла Олександровича (РНОКПП - <…>) штраф у розмірі 30000 (тридцять тисяч) гривень.

3. За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти на фізичну особу-підприємця Асанову Олену Юріївну (РНОКПП - <…>) штраф розмірі 31500 (тридцять одна тисяча п’ятсот) гривень.

Штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідно до частини восьмої статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції», протягом п’яти днів з дня сплати штрафу надіслати до територіального відділення документи, що підтверджують сплату штрафу.

Рішення може бути оскаржене до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання.

В.о. голови територіального відділення

В.о. голови адміністративної колегії Н.М. Бережанська