ІНФОРМАЦІЯ ПРО ПРИЙНЯТЕ РІШЕННЯ АДМІНІСТРАТИВНОЇ КОЛЕГІЇ ХЕРСОНСЬКОГО ОБЛАСНОГО ТЕРИТОРІАЛЬНОГО ВІДДІЛЕННЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО КОМІТЕТУ УКРАЇНИ ВІД 16.12.2015 № 110-Р/К "ПРО ПОРУШЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ПРО ЗАХИСТ ЕКОНОМІЧНОЇ КОНКУРЕНЦІЇ ТА НАКЛАДЕННЯ ШТРАФУ"
Опубліковано 21 березня 2017 року о 12:04
АНТИМОНОПОЛЬНИЙ КОМІТЕТ УКРАЇНИ
ХЕРСОНСЬКЕ ОБЛАСНЕ ТЕРИТОРІАЛЬНЕ ВІДДІЛЕННЯ
РІШЕННЯ
АДМІНІСТРАТИВНОЇ КОЛЕГІЇ
16 грудня 2015 року м Херсон № 110-р/к
Справа № 32/2-15
Про порушення законодавства
про захист економічної конкуренції
та накладення штрафу
Адміністративна колегія Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення), розглянувши матеріали справи № 32/2-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Приватним підприємством «ЮЖАГРОТРАНС» (код ЄДРПОУ 30681713) та Приватним підприємством «БАРО ПЛЮС» (код ЄДРПОУ 38368322), та подання з попередніми висновками Відділу досліджень і розслідувань від 08.09.2015 № 69-50/2,
ВСТАНОВИЛА:
Бериславським міжрайонним управлянням водного господарства (далі – Замовник) проведено закупівлю за бюджетні кошти через процедуру запиту цінових пропозицій із закупівлі товарів: код 27.90.1 – процедура закупівлі електричного устаткування (устаткування електричне, інше, та його частини): Тиристорно-збуджуюче обладнання ТЕП-320/75-1122-ВСД-1П1-0УХЛ4 (без трансформатора), дата оприлюднення та номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 15.04.2013р. ВДЗ №30 (773), оголошення № 110167 (надалі - Процедура закупівлі, Торги).
Для участі у Процедурі закупівлі електричного устаткування, надійшло 5 пропозицій конкурсних торгів від таких учасників:
- ПП «ЮЖАГРОТРАНС» (код ЄДРПОУ 30681713) - вул. Заводська,
- ПП «БАРО ПЛЮС» (код ЄДРПОУ 38368322) - вул. Піонерська, 20, кв.
- ПАТ «Запорізький електроапаратний завод» (код ЄДРПОУ 14281020) - вул. Південне Шосе,
- ТОВ «Компанія Укрперетворювач» (код ЄДРПОУ 34545719) - вул. Ферганська, 4, Дніпропетровська обл., місто Кривий Ріг, 50005, цінова пропозиція 185200,00 (з ПДВ);
- ПП «ТЕП» (відомості про учасника в конкурсних торгах відсутні).
Відповідно до Звіту про результати проведення процедури запиту цінових пропозицій від 27.05.2013 № 3, цінові пропозиції ПП «ЮЖАГРОТРАНС» та ПП «БАРО ПЛЮС» було відхилено, як такі, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів.
Переможцем Процедури закупівлі обрано ПАТ «Запорізький електроапаратний завод», з яким укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти від 18.05.2013 №77-09 на суму 168800,00 грн.
ПП «ЮЖАГРОТРАНС» (код ЄДРПОУ 30681713) є юридичною особою з дати його державної реєстрації, яку проведено державним реєстратором 12.01.2000 року за № 1 501 120 0000 000461, виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серія АБ № 430564. Відповідно до довідки з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (АА № 127899), основним видом діяльності підприємства за КВЕД є: «Оптова торгівля іншими машинами й устаткуванням» (46.69).
Відповідно до Статуту Приватного підприємства «ЮЖАГРОТРАНС» (нова редакція), затвердженого засновником підприємства, підприємство має майно, самостійний баланс, розрахунковий та валютний рахунки, круглу печатку та штамп з власним найменуванням підприємства, інші реквізити.
Враховуючи вищезазначене, ПП «ЮЖАГРОТРАНС» в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є суб'єктом господарювання.
Приватне підприємство «БАРО ПЛЮС» (код ЄДРПОУ 38368322) є юридичною особою з дати його державної реєстрації, яку проведено державним реєстратором 22.08.2012 року за № 1 501 102 0000 001765, виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (серія АБ № 426046). Відповідно до довідки з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (АБ № 501467), видами діяльності підприємства за КВЕД є: «Оптова торгівля деталями та приладдям для автотранспортних засобів» (45.31), «Оптова торгівля іншими машинами й устаткуванням» (46.69).
Відповідно до Статуту Приватного підприємства «БАРО ПЛЮС» (нова редакція), затвердженого рішенням засновника від 20.08.2012 року № 1, підприємство має власний баланс, розрахунковий та валютний рахунки, круглу печатку та штамп з власним найменуванням підприємства, інші реквізити.
Враховуючи вищезазначене, ПП «БАРО ПЛЮС» в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є суб'єктом господарювання.
При дослідженні документів учасників торгів ПП «ЮЖАГРОТРАНС» та ПП «БАРО ПЛЮС» (надалі - Учасники), наданих у складі пропозицій, а також інших документів, що супроводжували торги за процедурою запиту цінових пропозицій, встановлено істотну схожість в оформленні документів Учасників, що свідчить про обмін інформацією між ними при підготовці власних пропозицій, а саме:
1. Відповідно до переліку документів, які необхідно надати Учасниками разом із ціновою пропозицією (додаток 1 ДКТ), Замовником не вимагалось надання реєстру документів. При цьому, «Реєстр документів, наданих у складі пропозиції конкурсних торгів» подано обома Учасниками з однаковим оформленням у вигляді таблиці та назви документу.
Візуально викладене виглядає наступним чином:
2. Обидва Учасники надали довіреності представляти інтереси підприємств з ідентичними за формою та змістом текстами, при цьому мають місце однакові граматичні помилки у вигляді пробілів, які не встановлено загальноприйнятими правилам, а саме: «( паспорт»; «року )»; «процедурою «запит»; «закупівель »». Крім цього, обидва Учасники в торгах по закупівлі електричного обладнання в довіреності пишуть слово «продуктів» .
Візуально викладене виглядає наступним чином:
3. Відповідно до додатку 1 запиту цінових пропозицій Замовника щодо переліку документів, які необхідно надати учаснику разом з ціновою пропозицією, Учасники повинні надати інформацію у довільній формі про службових (посадових) осіб учасника, яких уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі. Вищезазначені довідки Учасників мають однаковий текст та однакові орфографічні помилки, крім цього у назві Довідки відсутній пробіл між словом «службових» та дужкою.
Візуально викладене виглядає наступним чином:
4. Замовником в інструкції з підготовки цінової пропозиції передбачено обов’язкове надання додатку 3 «Основні умови договору».
Візуально форма Замовника виглядає наступним чином:
Учасниками подано вищезазначений додаток 3 з однаковим оформленням пунктів 6 та 10 документу із однаковими нетиповими помилками, а саме: відсутність пробілу між попереднім словом та наступним («договорі-»; «74300,обл.»; «Берислав,вул.Комарова»). Крім того, обидва Учасники залишили місце підпису, місце печатки та місце для розшифрування, прізвища, ім’я, по-батькові підписанта не заповненими та додали до форми «Основні умови договору» назви посад, хто підписав цю форму, прізвища, та ініціали підписантів та скріпили печатками своїх підприємств.
Візуально викладене виглядає наступним чином:
5. Відповідно до статті 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 № 2289-VI в додатку 1 запиту цінових пропозицій Замовником встановлено кваліфікаційні критерії: Учасники повинні надати інформацію про наявність фінансової спроможності (копія балансу (форма № 1) та звіту про фінансові результати (форма № 2) за останній звітний період (завірені органами статистики). Учасники надали крім вказаних копій документів, ще й лист-пояснення щодо грошових коштів підприємства, що не передбачено ДКТ. Бухгалтерські документи «Звіт про рух грошових коштів» (форма № 3) та «Звіт про власний капітал» (форма № 4) не передбачені Замовником, як обов’язкові для подання в ціновій пропозиції Учасника. Не зважаючи на це, обидва Учасника надають пояснення, чому ними не надається «Звіт про рух грошових коштів» (форма № 3) у складі пропозиції конкурсних торгів. Текст в листах-поясненнях обох Учасників є ідентичним за своїм змістом та розміщенням. Так, тексти листів-пояснень обох Учасників вирівняно тільки по лівому полю документа з допомогою текстового редактора «word», всупереч загальноприйнятому вирівнюванню по ширині тексту, який робить краї документа рівними та чіткими.
Візуально вищезазначене виглядає наступним чином:
6. Замовником в ДКТ передбачено надання ряду документів з Державної податкової служби України, а саме: копія довідки про взяття на облік платника податку (у наявності) та копія свідоцтва про реєстрацію платником податку на додану вартість або свідоцтва про право сплати єдиного податку в розмірі 10% (у наявності). Однак, крім вказаних копій довідок та свідоцтв, обидва Учасника подали ще один документ - «Довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються органами державної податкової служби», виданий ДПІ у м. Новій Каховці Херсонської області. При цьому довідки мають одну дату реєстрації, послідовні номери реєстрації (ПП «БАРО ПЛЮС» від 29.04.2013 № 3258/10/19-019 та ПП «ЮЖАГРОТРАНС» від 29.04.2013 №3259/10-19-019) та отримані в ДПІ в один день 29.04.2013 року, однією й тією ж людиною - Васеньовою О.В., яка є засновником та керівником ПП «БАРО ПЛЮС».
Новокаховською ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області листом від 07.08.2015 № 3395/10/21-02-23 надано завірені належним чином копії других екземплярів зазначених довідок, на яких в наявності дата, прізвище та ініціали, підпис про отримання - 29.04.2013, Васеньова О.В.
Візуально вищезазначене виглядає наступним чином:
7. Замовником в ДКТ встановлено кваліфікаційний критерій щодо надання Учасниками довідок від банківських установ про наявність рахунку(ків) в учасника та відсутність простроченої заборгованості за кредитами не більш ніж десятиденної давнини відносно до дати розкриття пропозицій. Обидва Учасника обслуговуються в одній і тій же банківській установі, а саме: Новокаховському відділенні ПАТ КБ «ПРАВЕКС-БАНК». В ПКТ Учасників надано по дві довідки банку щодо відкриття поточного рахунку та відсутності заборгованості з кредитів однією датою та за послідовними номерами ПП «БАРО ПЛЮС» від 25.04.2013 №226-9 та № 226-10, ПП «ЮЖАГРОТРАНС» від 25.04.2013 № 226-3 та №226-4.
8. Замовником в ДКТ не передбачено надання Учасниками інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство. Однак, обидва Учасники надають інформаційні довідки, які відсутні в Переліку документів, які необхідно надати учаснику разом з ціновою пропозицією (додаток 1 ДКТ). Так, ПП «БАРО ПЛЮС» та ПП «ЮЖАГРОТРАНС» звертаються до Головного управління юстиції у Херсонській області та отримують інформаційні довідки (ПП «БАРО ПЛЮС» від 16.04.2013 № 06-18/4355, ПП «ЮЖАГРОТРАНС» від 09.04.2013 № 06-18/4350).
Вищенаведені факти свідчать про те, що в даному випадку ПП «БАРО ПЛЮС» та ПП «ЮЖАГРОТРАНС» під час підготовки участі у Торгах не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою.
Оскільки, основним критерієм визначення переможця Торгів є найкраща цінова пропозиція, для участі у ньому кожен із учасників торгів повинен був готувати інформацію самостійно. Однак, у разі підготовки пропозицій самостійно, така схожість змісту та стилю оформлення пропозицій ПП «БАРО ПЛЮС» та ПП «ЮЖАГРОТРАНС» є неприпустимою.
Самостійне оформлення власних цінових пропозицій окремим учасником Торгів зумовлює індивідуальні особливості кожного документу. Однак, виявлені співпадіння в наданих Учасниками цінових пропозиціях, виключають їх випадковий характер.
Вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що при підготовці вищезазначених документів ПП «БАРО ПЛЮС» та ПП «ЮЖАГРОТРАНС» обмінювалися інформацією та узгодили свої дії. Схожість викладеного тексту документів запропонованих пропозицій Учасників, виключає можливість того, що вони готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними.
9. Про факти уявної конкуренції та наявність узгоджених дій між Учасниками під час підготовки цінових пропозицій для участі у торгах, крім зазначених обставин свідчить й наявність сталих господарських та правових відносин між ПП «БАРО ПЛЮС» та ПП «ЮЖАГРОТРАНС».
Протягом періоду з 2013 року по червень 2015 року між Учасниками існували тривалі господарські відносини, що підтверджується інформацією Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області від 07.08.2015 №3395/10/21-02-23. Так, протягом періоду з 2013 року по червень 2015 року ПП «БАРО ПЛЮС» задекларовано обсяги придбання товарів (робіт, послуг) у ПП «ЮЖАГРОТРАНС» на загальну суму 12563,78 грн та продаж товарів (робіт, послуг) ПП «ЮЖАГРОТРАНС» на загальну суму 13944,00 грн. Протягом періоду з 2013 року по червень 2015 року ПП «ЮЖАГРОТРАНС» задекларовано обсяги постачання товарів (робіт, послуг) ПП «БАРО ПЛЮС» на загальну суму 16008,47 грн та придбання товарів (робіт, послуг) у ПП «БАРО ПЛЮС» на загальну суму 19644,00 грн.
10. За результатами аналізу цінових пропозицій ПП «БАРО ПЛЮС» та ПП «ЮЖАГРОТРАНС» встановлено, що запропоновані ними ціни на електричне устаткування майже в два рази перевищували запропоновані ціни іншими учасниками цієї Процедури закупівлі. У разі визнання ПП «БАРО ПЛЮС» або ПП «ЮЖАГРОТРАНС» переможцем торгів, Замовник уклав би договір на придбання товару за завищеними цінами.
Таким чином, у своїй сукупності вищезазначені докази свідчать про те, що поведінка ПП «БАРО ПЛЮС» та ПП «ЮЖАГРОТРАНС» - претендентів на участь у торгах, була заздалегідь погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між Учасниками, цінові пропозиції Учасників мали б відрізнятися одна від однієї, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об’єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі підготовки його Учасниками торгів окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб’єктивні підходи до його підготовки.
За інформацією ПП «ЮЖАГРОТРАНС», наданою листом за вх.№2-47507 від 25.08.2015на вимогу Відділення від 28.07.2015 №2-47/507, під час підготовки пропозиції конкурсних торгів послуги третіх осіб не використовувались, документація пропозиції конкурсних торгів готувалась директором та засновником підприємства Брулевичем Віталієм Володимировичем з використанням накопиченого досвіду та власних напрацювань.
За інформацією ПП «БАРО ПЛЮС», наданою листом від 14.08.2015 №1408-15 на вимогу Відділення від 28.07.2015 №2-47/508, для підготовки документів пропозиції конкурсних торгів для участі в Торгах, не залучало третіх осіб, вся документація готувалась директором Васеньовою Оленою Володимирівною з використанням індивідуального, творчого підходу з врахуванням ринкової ситуації на ринку.
Тобто, згідно з цими інформаціями, кожен з Учасників готував пропозиції конкурсних торгів самостійно. Однак виявлені співпадіння у наданих Учасниками документах виключають їх випадковий характер.
Отже, перелічені вище обставини свідчать, що на стадії підготовки цінових пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах із закупівлі товарів: код 27.90.1 – процедура закупівлі електричного устаткування (устаткування електричне, інше, та його частини): Тиристорно-збуджуюче обладнання ТЕП-320/75-1122-ВСД-1П1-0УХЛ4 (без трансформатора), які проводились Бериславським міжрайонним управлянням водного господарства (дата оприлюднення та номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 15.04.2013 ВДЗ № 30 (773), оголошення № 110167), ПП «ЮЖАГРОТРАНС» та ПП «БАРО ПЛЮС» діяли не самостійно, обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час підготовки документів, наданих у складі цінових пропозицій для участі у процедурі закупівлі, що призвело до усунення конкуренції між ними, а характер та кількість виявлених у ході аналізу документів збігів, виключають можливість того, що подані у складі цінових пропозицій конкурсних торгів Учасників, документи готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними.
Метою проведення торгів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці.
За такої поведінки Учасники Торгів вже були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, а враховуючи, що основним критерієм обрання Замовником переможця у торгах є ціна, така поведінка Учасників Торгів дозволила б одному з Учасників Торгів здобути перемогу у зазначених Торгах.
Відповідно до підпункту 28 пункту 1 статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель», Торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).
Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» конкуренція - це змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.
Отже, Закон України «Про захист економічної конкуренції» допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень суб’єктів господарювання. У випадку ж, коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з іншим щодо умов своїх конкурсних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів перемагає учасник торгів не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов’язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів можуть призвести до спотворення торгів (тендерів).
Для встановлення факту порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», необхідно встановлення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 стаття 6 цього ж Закону).
Відповідно до частин першої та другої статті 5 Закону узгодженими діями є укладання суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно зі статтею 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії суб’єктів господарювання, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
При цьому за змістом приписів статті 6 Закону для кваліфікації дій суб’єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов’язковим з’ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливості настання таких наслідків.
Слід зазначити, що економічна конкуренція між учасниками характеризується індивідуальністю та самостійністю кожного. Натомість однакова форма викладення Учасниками відповідної інформації безпосередньо свідчить про те, що Учасники торгів між собою не конкурували.
Самостійна підготовка документації ПП «ЮЖАГРОТРАНС» та ПП «БАРО ПЛЮС» виключає можливість таких співпадінь.
В даному випадку, Учасники під час участі у Торгах не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою.
Узгоджена поведінка ПП «ЮЖАГРОТРАНС» та ПП «БАРО ПЛЮС» невідворотно усунула конкуренцію між ними під час участі у торгах за процедурою запиту цінових пропозицій із закупівлі електричного устаткування (устаткування електричне, інше, та його частини).
Сукупність встановлених у справі обставин, у тому числі сукупність непрямих доказів є достатніми для висновку щодо узгодженої поведінки між ПП «ЮЖАГРОТРАНС» та ПП «БАРО ПЛЮС» при підготовці документів, наданих у складі власних цінових пропозицій для участі у торгах.
Таким чином, дії ПП «ЮЖАГРОТРАНС» та ПП «БАРО ПЛЮС», які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки документів, наданих у складі цінових пропозицій для участі у процедурі закупівлі товарів: код 27.90.1 – електричне устаткування (устаткування електричне, інше, та його частини): Тиристорно-збуджуюче обладнання ТЕП-320/75-1122-ВСД-1П1-0УХЛ4 (без трансформатора), яка проводилась Бериславським міжрайонним управлянням водного господарства (дата оприлюднення та номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 15.04.2013 ВДЗ № 30 (773), оголошення № 110167), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаній процедурі закупівлі було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Наявність порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях ПП «ЮЖАГРОТРАНС» та ПП «БАРО ПЛЮС» підтверджують матеріали справи.
Відповідачам у справі, відповідно до пункту 26 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.94 №15-р, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.94 за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.98 №169-р), направлено подання з попередніми висновками (з урахуванням висновків АМКУ) у справі для надання своїх міркувань, заперечень, пояснень та клопотань у справі (супровідні листи Відділення від 10.09.2015 ПП «ЮЖАГРОТРАНС» №8-2/1731, ПП «БАРО ПЛЮС» №8-2/1732).
ПП «ЮЖАГРОТРАНС» та ПП «БАРО ПЛЮС» заперечення, пояснення та клопотання у справі до Відділення не надали.
В ході розгляду справи Відділенням приймалися до уваги не тільки спільні ознаки у зовнішньому оформленні документів, наданих у складі ПКТ Учасників, а й всебічно та об’єктивно досліджувалися інші обставини, що стосуються Учасників Процедури закупівель.
Висновки Відділення ґрунтуються, зокрема на наступному:
- схожість в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій конкурсних торгів;
- подання у складі ПКТ документів, які не передбачені ДКТ Замовника;
- обмін документами, що підтверджується отриманням довідок про відсутність заборгованості з податків ПП «ЮЖАГРОТРАНС» та ПП «БАРО ПЛЮС» однією людиною, а саме Васеньовою О.В., яка є засновником та керівником ПП «БАРО ПЛЮС»;
- наявність сталих господарських та правових відносин між ПП «ЮЖАГРОТРАНС» та ПП «БАРО ПЛЮС» впродовж тривалого часу.
Отже, виявлені в ході розгляду справи обставини свідчать про факт обміну інформацією між Учасниками під час підготовки ПКТ для участі у Процедурі закупівлі та узгодженість їх поведінки. Тобто, Учасники не змагалися між собою, що є обов’язковою умовою конкуренції. Внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто.
Відповідно до вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є будь-яка погоджена конкурентна поведінка суб’єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
У даному випадку саме обмін інформацією на стадії підготовки пропозицій для участі у торгах свідчить про узгоджену поведінку учасників.
Сама узгоджена поведінка під час підготовки документів, наданих у складі ПКТ для участі у процедурі закупівлі ПП «ЮЖАГРОТРАНС» та ПП «БАРО ПЛЮС» не відповідає суті торгів і негативним наслідком є сам факт можливості спотворення їх результатів (через узгодження поведінки Учасниками). Правове значення для кваліфікації дій суб’єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених має фактична відсутність конкуренції між ними внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Крім того, жодний аргумент не може виправдати антиконкурентну узгоджену поведінку та ніякого доказу щодо наслідків не вимагається.
Чинним законодавством не передбачено доведення настання негативних наслідків проведення неконкурентних торгів при кваліфікації дій суб’єкта господарювання у вигляді порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Зазначене підтверджується пунктом 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», а саме: для кваліфікації дій суб'єктів як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Крім того, зазначена позиція підтверджується сталою судовою практикою, зокрема Оглядовим листом ВГСУ від 24.12.2014 №01-06/2304/14(пункт 4), Постановами ВГСУ від 11.02.2014 у справі № 917/856/13, від 23.09.2014 у справі № 911/4726/13 тощо.
На підставі викладеного, матеріалами справи в повній мірі доведено наявність в діях Приватного підприємства «ЮЖАГРОТРАНС» (код ЄДРПОУ 30681713) та Приватного підприємства «БАРО ПЛЮС» (код ЄДРПОУ 38368322), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки документів, наданих у складі цінових пропозицій для участі у процедурі закупівлі товарів: код 27.90.1 – електричне устаткування (устаткування електричне, інше, та його частини): Тиристорно-збуджуюче обладнання ТЕП-320/75-1122-ВСД-1П1-0УХЛ4 (без трансформатора), яка проводилась Бериславським міжрайонним управлянням водного господарства (дата оприлюднення та номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 15.04.2013 ВДЗ №30 (773), оголошення № 110167), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаній процедурі закупівлі було усунуто, порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітних рік, що передував року, в якому накладається штраф.
За інформацією Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області від 14.09.2015 №4035/10/21-02-15-03 дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2014 рік згідно до поданої податкової звітності по:
- ПП «ЮЖАГРОТРАНС» становить < інформація з обмеженим доступом> грн,
- ПП «БАРО ПЛЮС» становить < інформація з обмеженим доступом > грн.
Враховуючи викладені обставини та, керуючись статтями 12-1, 14 Закону «Про Антимонопольний комітет України», абзацами 2, 7 частини 1 статті 48, статтею 52 Закону «Про захист економічної конкуренції», пунктами 3, 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.01 № 32-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 № 291/5482, пунктами 32, 33 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29.06.98 № 169-р, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22.07.98 за № 471/2911 зі змінами та доповненнями, Адміністративна колегія Херсонського обласного територіального відділення
ВИРІШИЛА:
1. Визнати дії Приватного підприємства «ЮЖАГРОТРАНС» (код ЄДРПОУ 30681713) та Приватного підприємства «БАРО ПЛЮС» (код ЄДРПОУ 38368322), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки документів, наданих у складі цінових пропозицій для участі у процедурі закупівлі, яка проводилась 30.04.2013 року Бериславським міжрайонним управлінням водного господарства із закупівлі товарів: код 27.90.1 – устаткування електричне, інше, та його частини: Тиристорно-збуджуюче обладнання ТЕП-320/75-1122-ВСД-1П1-0УХЛ4 (без трансформатора) (дата оприлюднення та номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 15.04.2013 ВДЗ №30 (773), оголошення № 110167), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаних Торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
2. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти штраф на Приватне підприємство «ЮЖАГРОТРАНС» (код ЄДРПОУ 30681713) у розмірі 45330 (сорок п’ять тисяч триста тридцять) гривень.
3. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти штраф на Приватне підприємство «БАРО ПЛЮС» (код ЄДРПОУ 38368322) у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
Штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення.
Відповідно до частини восьмої статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції», протягом п’яти днів з дня сплати штрафу надіслати до територіального відділення документи, що підтверджують сплату штрафу.
Відповідно до частини першої статті 60 Закону «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити це рішення повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
В.о. голови територіального відділення
В.о. голови адміністративної колегії Н.М. Бережанська